סיווג הפרסום ביישום אותו ניסיון לאזן בין זכויות, ייעשה לפי אותה הלכה השורה עמנו מזה שנים רבות, ושלפיה יש ליישם מבחן אובייקטיבי. יש לבחון מהי, לדעת השופט היושב בדין, המשמעות שקורא סביר היה מייחס למלים. כך גם אין חשיבות לשאלה מה הייתה כוונתו של המפרסם מחד גיסא, ואין חשיבות לשאלה כיצד הבין את הדברים בפועל מי שקרא את הדברים מאידך גיסא (ע"א 740/86 תומרקין נ' העצני, פ"ד מג (2), 333, 338); ע"א 7380/06 דרור חוטר-ישי נ' מרדכי גילת, [פורסם בנבו] 2.3.11, פסקה 49).
סיווג הפרסום במקרה דנא, בהקשרה של יצירה שהוגדרה כיצירה בדיונית, ככזו שמבטאת את חפש הביטוי וחפש היצירה, ייעשה במשנה זהירות. בשים לב לכך שהביטוי האמנותי הוא מרכיב מרכזי בחפש הביטוי ומתוך רצון להימנע מהצבת מגבלות כבדות על זכותו של יוצר "לפרוץ את סגור לבו, להניף כנף וליתן דרור למחשבתו" (בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 427).
- לאחר הדגשת כל אותן נורות אזהרה המהבהבות עת בוחנים טענה המבקשת לפגוע בחפש הביטוי, יישום מבחן זה בעניין דנא איננו יכול להותיר מקום לספק.
אין צורך בהבאת ביטויי גנאי כאלו או אחרים בהם עושה הנתבע שימוש לתיאור "הנבל" אף שכאלו יש למכביר. די להביא את תיאור הנבל במילים המפורשות בהן עושה הנתבע שימוש.
כך בהצגת הספר (עמ' 3 בנספחי תצהיר התובע):
ישראלי מתעורר בבוקר, הוא מגלה אז לחרדתו שמי שחשב (ש)הוא ידיד טוב שלו מרצה בעל שם בין לאומי באירופה ונשיא חברה הנאבקת בפשעי מחשב שיש לו קשרים ענפים בפוליטיקה ובמשטרה הישראלית הוא במקביל איש עסקים מפוקפק, נוכל בינלאומי ועומד בראש ארגון פשע ואינו אלא "טורף" שמטרתו הייתה להרוס אותו כלכלית בתכנית ארוכת שנים.
בהמשך העלילה מגלה הגיבור ש"הידיד" משתמש בקשרים שיש לו במשטרה עם אנשי משטרה מושחתים ובקשרים פוליטיים בכנסת הישראלית והאיש שהוא משתמש בו הוא חבר כנסת משפיע מאד במפלגת ימין. אדם ש"הפרופסור" הכיר באירופה כבעל קאזינו, כל זאת על מנת להרוס את גיבור הסיפור בהדרגה.
האם תצליח המזימה השטנית?
וכך בספר עצמו (עמ' 11 בנספחי תצהיר התובע):
"כן, כן, גוספודין", פלט הרוסי בעליצות, "אני יודע שכל מכירת האדמות שלך לחברים היא הונאה אחת גדולה. אני יודע שאתה לוקח כספים מחברים טובים שלך בישראל − אפילו מבת זוגך לשעבר ומהמשפחה שלה שבטחו בך, המרצה הידוע − עבור קניית אדמות עבורם בבולגריה, בזמן שאתה בעצם גונב את הכספים עבור עסקיך בבולגריה. אתה בוגד בחבריך ובוגד בנשמתך. אבל בשביל זה אני רוצה אותך אצלנו. אתה בוגד מתועב, אבל האנשים שאנחנו רוצים כאן הם כולם בוגדים."