בהקשר זה יצויין, כי במקרה דנן התביעה הוגשה על ידי התובעות בשנת 2013, וההפרות הנטענות של זכות הפרסום של דאלי אירעו בתוך פרק הזמן של 25 שנים מפטירתו של דאלי בשנת 1989.
166. למי עוברת הזכות לפרסום לאחר מותו של אדם? לאחר שקבענו כי הזכות לפרסום עומדת בתוקפה גם לאחר מותו של אדם, יש לקבוע למי נתונה הזכות ומי בעל זכות התביעה בגין הפרת זכות הפרסום של המנוח.
167. התשובה לשאלה זו נעוצה באבחנה בדבר אופייה של הזכות ומקורה - על פי התפיסה הרואה בזכות זכות אישית, זכות התביעה לאחר מותו של אדם נתונה לקרובי משפחתו - בן זוג, צאצא, הורה או אח, בדומה לזכות הפרטיות או לזכות המוסרית ביצירה (סעיף 25 לחוק הגנת הפרטיות; סעיף 55 בחוק זכויות יוצרים).
לעומת זאת, במקרה של זכות בעלת אופי רכושי קנייני, הניתנת להעברה, זכות התביעה נתונה ליורשיו של אדם, בדומה לזכות היוצרים או לסימן מסחר רשום.
--- סוף עמוד 99 ---
168. ראינו כי הגישה שאומצה בדין הישראלי בפסק הדין בעניין מקדונלד הינה הכרה בזכות הפרסום כזכות עצמאית בעלת אופי קנייני, המקנה לבעליה זכות תביעה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ולא בהתבסס על חוק הגנת הפרטיות, תוך שנקבע כי חוק הגנת הפרטיות נועד להגן על פגיעות נפשיות וליתן פיצויים בגין עגמת נפש, ולא בגין פגיעה כלכלית בגין שימוש בשמו של אדם (עמ' 27 בפס"ד מקדונלד).
169. משכך, כאשר מדובר בשימוש מסחרי בשמו של אדם לאחר מותו, להבדיל ממקרים בהם טוענים התובעים להגנה על שמו הטוב או זכותו לפרטיות של המנוח, יש לראות בזכות לעשות שימוש כלכלי ולהפיק רווחים משמו של אדם לאחר מותו כזכות השייכת לעזבונו, וזכות התביעה בגין שימוש מסחרי בשמו של אדם לאחר מותו תהא נתונה ליורשיו. כפי שאמרנו, יש לתחום את זכות התביעה ולהגבילה בזמן, כך שזכות התביעה של היורשים בגין שימוש מסחרי בשמו של אדם שנפטר תהא לשיטתי לתקופה קצובה של 25 שנים לאחר מותו.
170. מן הכלל אל הפרט - לאחר שקבענו כי הזכות לפרסום הינה זכות ברת הגנה גם לאחר פטירתו של אדם ועומדת ליורשיו במשך 25 שנה לאחר מותו, יש לבחון האם במקרה שבפנינו התובעות הן היורשות של האמן סלבדור דאלי ובעלות זכות התביעה בגין שימוש מסחרי בשמו של האמן המנוח.
171. לטענת הקרן, היורשת הכללית של סלבדור דאלי היא מדינת ספרד, ירושה שהתקבלה על ידה באמצעות צו מלכותי מס' 185/1989 מיום 10 בפברואר (סעיף 5 בתצהיר סבילאנו ת/1; סעיף 28 בחוות דעת המומחה מטעם התובעות פרופ' Ferran Badosa Coll, להלן: "פרופ' בדוסה"). הנתבעות לא חלקו על כך.