הכיסוי הרטרואקטיבי
- טענה נוספת שטענה המבטחת נוגעת למועד תחילת הכיסוי הרטרואקטיבי של הפוליסה. בין הצדדים אין מחלוקת כי הפוליסה הרלוונטית לתביעה דנא היא הפוליסה לשנת 2002, אשר כוללת, על-פי האמור בה, כיסוי רטרואקטיבי מיום 1.8.2000. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לנסיבות שינוי היקף הכיסוי הרטרואקטיבי, אשר לטענת התובעים בפוליסה קודמת היה לתקופה ארוכה יותר (משנת 1996). קיצור משך הכיסוי הרטרואקטיבי בפוליסה לשנת 2002 נעשה, כך על-פי טענת התובעים, מבלי שהופנתה תשומת לב החברה לשינוי מהותי זה. בית משפט קמא לא נדרש לשאלה זו משקבע כי הטענה בדבר הכיסוי הרטרואקטיבי מעבר לאמור בפוליסה לא נזכרה בכתב התביעה.
- אף אני לא מצאתי להידרש למחלוקת בין הצדדים בעניין זה, שכן לא מצאתי כי להכרעה בה תהיה השלכה אופרטיבית על תוצאת הערעורים שבפניי. כזכור, התובעים העמידו את סכום הנזק על 12,000,000 ש"ח לצרכי אגרה. לטענת התובעים, המסתמכת על חוות דעתו של רו"ח בילו, בשנת 2001 העבירה החברה לחברה הבת סך של 3,510,263 ש"ח, ובשנת 2002 העבירה החברה לחברה הבת סך של 8,978,680 ש"ח. כלומר, במהלך השנים 2002-2001 לבדן, אשר לגביהן אין מחלוקת כי הן כלולות בגדר הכיסוי הרטרואקטיבי של הפוליסה, הועברו מהחברה לחברה הבת מעל 12,000,000 ש"ח – סכום הנזק הנתבע. משכך, לא ראיתי חשיבות מעשית לדון במחלוקת בדבר נסיבות קיצור תקופת הכיסוי הרטרואקטיבי בפוליסה.
לסיכום חלק זה: אם תשמע דעתי, אציע לפרש את הפוליסה כך שתביעתו של רו"ח דרמן תחשב כתביעת "מנהל מורשה", ומשכך הכיסוי הביטוחי יחול על הנזקים הנובעים ממנה. כמו כן, ומאחר שאין מחלוקת כי הכיסוי הרטרואקטיבי בגדר הפוליסה חל על נזקים שנגרמו החל מאוגוסט 2000 ועד לשנת 2002, תחויב חברת הביטוח בנזק בסכום הנקוב בתביעה – סך של 12,000,000 ש"ח, שהוא, כאמור, נמוך יותר מהנזק שנגרם לחברה בגין סך כל העברות הכספים לחברה הבת בשנים אלו.
- בשולי הדברים יוער, כי יש לדחות גם את טענת חברת הביטוח לפיה לא הוגשה כל תביעה או הודעת צד ג' נגדה על-ידי מי מהדירקטורים, ומשום כך אין לחייבה בנזקי החברה, וזאת נוכח הוראת סעיף 68 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, המקנה לצד שלישי זכות תביעה ישירה נגד מבטח האחריות, ויוצר יריבות ישירה בין הצד השלישי לבין המבטח (רע"א 4395/14 כהן נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ, פסקה ז' (19.8.2014)). בענייננו התביעה הוגשה נגד חברת הביטוח, ועל-כן היא נמצאת אחראית ביחד ולחוד עם הדירקטורים לנזקי החברה, גם מבלי שנשלחה כלפיה הודעת צד ג' על-ידי הדירקטורים. אגב, הוסבר כי הדירקטורים נמנעו ממשלוח הודעת צד ג' נוכח האגרה הגבוהה בה היה עליהם לשאת אם היו פועלים בדרך זו.
ה.3. אחריותו של רו"ח מילנר
ה.1.3. טענות הצדדים
- ערעורם של התובעים מופנה גם כלפי קביעת בית משפט קמא לפיה יש לדחות את התביעה נגד רו"ח מילנר.
כזכור, בית משפט קמא קבע כי ניתן ללמוד על הסכמת בעלי המניות להגשת הדו"חות הכספיים של החברה ושל החברה הבת בנפרד על-ידי רו"ח מילנר מעצם העובדה שכך פעל מאז הקמת החברה הבת ועד לדו"ח לשנת 1999. משכך, קבע בית משפט קמא, מנועים בעלי המניות לתבוע את רו"ח מילנר בגין אי-איחוד הדו"חות. גם בהיבט זה, טענו התובעים, ביטל בית המשפט את ההפרדה בין החברה לבין בעלי מניותיה. כן טענו התובעים, כי לא הייתה מחלוקת בין המומחים השונים כי גילוי דעת 57 חייב איחוד דו"חות החברה עם דו"חות החברה הבת, וכי נוכח הגידול הניכר בהשקעה בחברה הבת בשנת 1999 לעומת שנים קודמות, כמו גם מצבה של החברה הבת, ההחלטה שלא לאחד את הדו"חות בשנה זו הייתה החלטה רשלנית. לטענת התובעים, לו היו הדו"חות מאוחדים, והנתונים היו מוצגים באופן בולט וברור – גם דירקטור "רשלן" יכול היה ללמוד כי החברה מצויה בקשיים כלכליים עקב ההשקעה בחברה הבת.
לטענת התובעים, רשלנותו של רו"ח מילנר הייתה אחת הסיבות לנזקי החברה, גם אם היו סיבות אחרות לנזקים אלה. נטען כי בענייננו היו כמה מעוולים רשלנים (הדירקטורים ורואי החשבון) אשר גם אם ייתכן שכל אחד מהם בנפרד היה גורם לנזק, הרי שכל אחד מהם היה גם יכול למנוע אותו. נטען כי בכלל הנזק שנגרם על-ידי רו"ח מילנר יש לכלול גם את הנזקים שנגרמו בתקופה שלאחר מועד הדו"חות, שכן בתקופה זו הוא עדיין ביצע עבודות עבור החברה, והיה עליו לדעת על התנהלות הכספית ועל הזרמת הכספים המאסיבית מהחברה לחברה הבת, זאת – לפחות עד ליום חתימתו על הדו"חות לשנת 1999 (25.4.2001).
נוכח האמור, ביקשו התובעים כי רו"ח מילנר יחויב ביחד ולחוד עם הדירקטורים ועם המבטחת במלוא סכום התביעה.
בתשובתו, חזר רו"ח מילנר על טענותיו כפי שנטענו בבית משפט קמא, וסמך ידיו על קביעותיו של בית המשפט אשר הובילו לדחיית התביעה נגדו.
ה.2.3. דיון והכרעה
- בפתח הדברים יצוין, כי איני שותף למסקנת בית משפט קמא באשר לדחיית התביעה נגד רו"ח מילנר, רק בשל ההסכמה מכללא המיוחסת לבעלי המניות בעניין אי-איחוד הדו"חות של החברה עם החברה הבת. ראשית, גם אם כך נהג מילנר לאורך שנות כהונתו כרו"ח של החברה, היה עליו לשים לב לשינוי הנסיבות בשנים הרלוונטיות לתביעה, ובעיקר לשינוי הדרמטי בהיקף העברות הכספים מהחברה לחברה הבת (בשנת 1998 הועברו 376,187 ש"ח מהחברה לחברה הבת, ובשנת 1999 הועברו 1,443,771 ש"ח מהחברה לחברה הבת. גם הפסדיה של החברה הבת גדלו בלמעלה משני מיליון ש"ח בשנת 1999 ביחס לשנת 1998). שינוי נסיבות זה דרש התייחסות מחודשת והפעלת שיקול דעת נוסף ביחס לשאלת איחוד הדו"חות, ולא ניתן להסתמך על "הסכמה שבשתיקה" או על הנוהג שאפיין את דפוס פעולתו של מילנר עד שנה זו כבסיס לדחיית התביעה. שנית, וכמו שכבר צוין לעיל, אין לזהות את בעלי המניות עם החברה, אשר לה אישיות משפטית נפרדת. תביעת החברה ותביעתו של המנהל המפעיל רו"ח דרמן עומדות היו על רגליהן, גם אם היה מקום ל"השתק שיפוטי" כלפי בעלי המניות (וכאמור, בניגוד לעמדת בית משפט קמא, איני סבור כי בנסיבות דנא יש מקום להפעלת השתק מסוג זה).
- כמו כן, איני שותף גם לקביעת בית משפט קמא לפיה, מכיוון שגם רו"ח מילנר, כמו הדירקטורים, כיהן כרואה החשבון של החברה מאז היווסדה, לא היה לו יסוד לחשוד בפינקוביץ או במעשיו (ראו בפסקה 206 לפסק הדין קמא). תפקידו של רואה חשבון מבקר של חברה, כמו גם תפקידם של הדירקטורים, הוא להיות גורם מפקח ומבקר כלפי נושאי המשרה והאורגנים בחברה. העובדה כי אדם נושא בתפקיד פיקוחי או ביקורתי משך שנים רבות, וכי במהלך תקופת כהונתו לא התגלו אי-סדרים או פעולות אסורות על-ידי מי מנושאי המשרה בתאגיד, אינה מצדיקה, לכשעצמה, התעלמות מסימני אזהרה ברורים (כמו למשל השינוי המתואר בהשקעות בחברה הבת בין השנים 1998 ל-1999) או ירידה בסטנדרטים הפיקוחיים או הביקורתיים הנדרשים. על חובתו של רואה החשבון לחקור ולבדוק היטב את מצב החברה ואת האינפורמציה המוצגת בדו"חות הכספיים עמד בית משפט זה בהזדמנויות שונות:
"אין לצמצם את תפקיד רואה-החשבון למי שבודק מכאנית אסמכתאות ועושה חשבונות אריתמטיים. אין להתייחס אליו כאל מחבר ומחסר פרופסיונלי. תפקידו המרכזי לוודא שאין נעשות טעויות אם אלה נובעות מחשבון, או ממעשים או מחדלים כלשהם, או גם כמובן ממעשי כזב. כדי לבצע את תפקידו זה עליו לגשת למלאכה עם מחשבה חקרנית, לאו דווקא חשדנית, אם ייתקל בשאלה משפטית תוך ביצוע הביקורת אזי חייב הוא לחקור אותה ולהיכנס לנבכיה ואם יש צורך אף לפסול את הפעולה" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 446-445 (1996), ההדגשות הוספו, צ.ז.)
ובמקום אחר:
"קשה להסכים לדעה כי רואי-חשבון אינם חייבים לבחון ולבדוק היטב כל פרט וכל אינפורמציה, ולחקור כל חשד ממשי בטרם יאשרו שהמאזן מראה בצורה נכונה ומדויקת את מצבו העסקי של הגוף המבוקר. אם כי נכון שבביצוע תפקידם רשאים רואי-חשבון לפעול על סמך ידיעות וביאורים הנאמנים עליהם, אפילו יתגלה אחר כך שהיו כוזבים, אך כל זאת בתנאי שהשתמשו בזהירות ובחריצות ראויים כדי לבחון ולאמת את מהימנותם, ואם נותר ספק בנכונות הדברים, או שלא נחקרו באופן יסודי סימנים המעוררים חשד, לא יוכלו לחוות דעה חיובית על הדו"חות הכספיים ועל המאזן מבלי שיעירו הערות או שירשמו הסתייגות". (ע"פ 709/78 מדינת ישראל נ' אלמונים, פ"ד לד(3) 673, 680 (1980), ההדגשות הוספו, צ.ז.).
- ואמנם, רו"ח מילנר העיר שתי הערות בדו"ח שערך: במבוא העיר, כבכל שנה בה ערך את הדוחות הכספיים של החברה, כי "לא נערכו דו"חות כספיים מאוחדים עם החברה הבת כמתחייב מגילוי הדעת של לשכת רואי החשבון בישראל", ובדו"ח הכספי לשנת 1999 (הוא הדו"ח הרלוונטי לענייננו) הוסיף, כי "מבלי לסייג את חוות דעתנו הננו להסב תשומת לב לאמור בעניין ההשקעה בחברה הבת שבגינה לא נעשו הפרשות". יוער, כי כעולה מפסק הדין קמא, הערה דומה הופיעה גם בשנים קודמות, אך בדו"ח הכספי לשנת 1999 מופיעה השוואה בביאור 3 בין ההשקעה בחברה הבת שבגינה לא בוצעו הפרשות בשנת 1999 לעומת ההשקעה בחברה הבת משנת 1998.
- ואולם, בניגוד לקביעת בית משפט קמא, אני סבור כי ההסתפקות בהערות אלה בנסיבות המתוארות עולה כדי התרשלות מצדו של רו"ח מילנר ואינה פוטרת אותו מאחריות. כאמור, ההערות שהופיעו בדו"ח לשנת 1999 הופיעו באופן כמעט זהה גם בדו"חות קודמים, ועל-כן, לא היה בהם כדי לאותת לדירקטורים על החריגה הדורשת את התייחסותם המיוחדת לדו"ח שבפניהם. גורם נוסף שהיה בו כדי למתן את "דגלי האזהרה" הוא הביטוי "מבלי לסייג את חוות דעתנו", אשר גם בו יש איתות הרגעה לקורא הדו"ח ההדיוט.
- רו"ח מילנר טען, ובית משפט קמא קיבל זאת, כי הגידול המשמעותי בהשקעת החברה בחברה הבת חל בשנת 2000 (אז הועברו 3,507,337 ש"ח והפסדי החברה הבת באותה שנה עמדו על סכום דומה). הנתונים אותם הציגו התובעים (ואשר לא נסתרו) באשר להעברות השנתיות מהחברה לחברה הבת ולהפסדי החברה הבת מעלים כי השינוי הדרמטי חל דווקא במעבר משנת 1998 לשנת 1999 כמוצג לעיל, ועל אף גידול משמעותי נוסף שחל במעבר משנת 1999 לשנת 2000 בהעברות הכספים, אני סבור כי לא היה מקום להתעלם מהשינוי הראשוני, שדרש התייחסות ואזהרה מובהקת בעת עריכת הדו"חות הכספיים והגשתם.
- אני סבור כי רו"ח מילנר נדרש להסתייג באופן מפורש מהדו"ח לשנת 1999 באופן אשר היה מסב את תשומת לבם של הדירקטורים, אשר אינם בעלי מומחיות בתחום, או לחלופין להגיש דו"חות מאוחדים של החברה עם החברה הבת, כמתחייב מגילוי דעת 57 של לשכת רואי חשבון בישראל.
- אשר לטענת רו"ח מילנר לפיה לא הוכח קשר סיבתי בין מעשיו לבין הנזק שנגרם לחברה, וכי הדירקטורים ממילא לא עיינו בדו"חות הכספיים ולא קיימו ישיבות דירקטוריון סדירות לדון בנושאים אלה – דינה להידחות. אשוב ואבהיר: לא מן הנמנע כי נזק אחד ייגרם בשל מעשיהם של כמה מעוולים, מבלי שעובדה זו תנתק את הקשר הסיבתי בין מעשיו או מחדלו של מי מהם לבין הנזק שנגרם. סביר להניח כי לו היה רו"ח מילנר מגיש את דו"חותיה הכספיים של החברה לשנת 1999 במאוחד עם החברה הבת, או כולל אזהרה או הסתייגות ברורה ומפורשת בדו"ח הכספי לשנה זו המתריע על הגידול הניכר בהעברות הכספים לחברה הבת חרף הפסדיה, הנזק הכספי שנגרם לחברה היה יכול להימנע או לפחות להצטמצם. רשלנותם של הדירקטורים אינה יכולה לשמש הגנה לגורמים המפקחים הנוספים של החברה ולהצדיק התרשלות מצדם.
- התובעים טענו כי אחריותו של רו"ח מילנר נובעת גם מכך שלא הוסיף הערת "עסק חי" לגבי החברה בשנת 1999 ומכך שלא התייחס בדו"ח הכספי שערך לפעולות שנעשו בחשבון לאחר תאריך המאזן ועד לתאריך החתימה על הדו"ח באפריל 2001. ואולם, בית משפט קמא דחה טענות אלה. ראשית, נקבע, כי בענייננו לא היה צורך בהערת "עסק חי" בהתאם לגילוי דעת 58 של לשכת רואי החשבון, שכן לא היה חשש להמשך קיומה של החברה באותה עת. שנית, בית משפט קמא עמד על כך שהתובעים לא הוכיחו כי רו"ח מילנר ידע או כי היה עליו לדעת על הפעולות שנעשו בחשבון החברה לאחר תאריך המאזן. מדובר בקביעות עובדתיות בהן לא מצאתי להתערב, ועל כן אציע לדחות את ערעור התובעים המכוון אליהן.
- לסיכום, אציע לקבוע כי רו"ח מילנר התרשל באופן עריכת הדו"ח לשנת 1999, וכי נוכח השינוי המשמעותי בהיקף העברות הכספים מהחברה לחברה הבת והפסדיה של החברה הבת בשנה זו, היה על רו"ח מילנר להגיש את דו"חותיה של החברה במאוחד עם דו"חות החברה הבת. לחלופין, היה על רו"ח מילנר לכלול בדו"ח שהוגש אזהרות ברורות או הסתייגויות מפורשות באופן שהיה מסב את תשומת לבו של הדירקטור הסביר להשקעה החריגה בחברה הבת ולמצבה. לו היה נוהג כאמור, סביר כי היה בכך כדי לעורר מי מהגורמים המפקחים בחברה, באופן שהיה יכול לעצור או לפחות לצמצם את הזרמת הכספים מהחברה לחברה הבת, אשר כאמור לעיל, גרמה נזק ניכר לחברה.
- הנזק שנגרם בשל רשלנותו של רו"ח מילנר ז"ל תחום, אם כן, לתקופה שבין מועד חתימתו על הדו"חות הכספיים לשנת 1999 (25.4.2001) לבין מועד סיום עבודתו כרו"ח מבקש של החברה (סוף שנת 2001). בתקופה זו, על-פי הנתונים שמסרו התובעים ואשר לא נסתרו, העבירה החברה לחברה הבת סך של 3,971,722 ש"ח, ועל כן, אחריותו של רו"ח מילנר, ביחד ולחוד עם הדירקטורים, מוגבלת לסכום זה.
ה.4. ערעורו של רו"ח שפורן ואחריותו לנזקי החברה
- בית משפט קמא קבע כי רו"ח שפורן אחראי לנזקי החברה, בעיקר נוכח תפקידו כרואה החשבון המבקר הן של החברה והן של החברה הבת. מתוקף כך, נקבע, היה שפורן ער להעברות הכספים המסיביות לחשבונה של החברה הבת, להעברות הכספים מחשבונה של החברה הבת לצרכיו הפרטיים של פינקוביץ, ולמצבה הכלכלי הגרוע של החברה הבת. רו"ח שפורן ערער על פסק דינו של בית משפט קמא, וטען, בין היתר, כי יסודות עוולת הרשלנות לא הוכחו בעניינו, ובעיקר לא הוכח קיומו של נזק לחברה ולא הוכח קשר סיבתי בין אופן התנהלותו של שפורן לבין הנזקים הנטענים. כן נטען כי שפורן פעל בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, וכי לא היה מקום להבחין בינו ובין רו"ח מילנר, כפי שנקבע בפסק הדין קמא. שפורן הוסיף וטען כי העברת הכספים בסך 1.2 מיליון ש"ח בוצעה ביום 6.10.2002, ביום בו מונה רו"ח דרמן למנהל מפעיל בחברה, לאחר שכבר הוגשה הבקשה להקפאת הליכים, כשבעיות החברה כבר היו ידועות. משכך, נטען, לפחות ביחס לסכום זה לא ניתן לטעון כי הוא הועבר בהסתמך על הדו"חות הכספיים ומבלי שהחברה הייתה מודעת למעשיו של פינקוביץ ולמצבה הקשה.