חלקים נרחבים מערעורו של שפורן הוקדשו לתוצאה האבסורדית, לדבריו, בה נמצא כי הוא לבדו נושא באחריות העיקרית לנזקי החברה ואילו חברי הדירקטוריון ורואה-החשבון הקודם לשפורן, שכיהן תקופה ארוכה ומשמעותית יותר כרואה חשבון מבקר של החברה, נמצאו פטורים מאחריות. הודגש כי חיובו של שפורן אף עלה בסופו של יום על חיובו של פינקוביץ, ומשכך, נטען, תוצאת פסק הדין אינה מתקבלת על הדעת.
- בחלק ניכר מטענותיו של שפורן דנתי לעיל במסגרת הדיון בסוגיות אחרות, ואיני רואה טעם לחזור על הדברים. כך למשל, נדונו סוגיית הקשר הסיבתי שאינו מתנתק רק בשל קיומם של מעוולים נוספים והסוגיה שעניינה חובתו של רואה החשבון להציג דו"חות המשקפים נאמנה את מצבה הכלכלי של החברה. המסקנות שהוצגו בעניינו של רו"ח מילנר יפות גם לדיון באחריותו של רו"ח שפורן, ואף מקבלות משנה תוקף נוכח העובדה ששפורן שימש כרו"ח המבקר גם של החברה הבת בשנים הרלוונטיות לתביעה, כפי שצוין בפסק הדין קמא.
עוד יוער כי, טענתו העיקרית של שפורן לפיה הוא נמצא נושא לבדו בנטל האחריות לנזקי החברה בעוד כמעט כל יתר הנתבעים נמצאו פטורים, מתייתרת נוכח התוצאה אליה הגעתי בפסק דין זה, לפיה יש לייחס אחריות גם לדירקטורים ולרו"ח מילנר.
נוכח האמור, אני סבור כי יש לדחות את עיקר הטענות בערעורו של שפורן, אשר חלק לא מבוטל מהן מופנה גם כלפי קביעות עובדתיות של בית משפט קמא, אשר לא מצאתי מקום להתערב בהן.
- עם זאת, מצאתי כי יש ממש בטענתו של שפורן, לפיה אין לייחס לו אחריות בגין סכום הכסף שהועבר ביום 6.10.2002, בסך של 1.2 מיליון ש"ח מהחברה לחברה הבת. כעולה מפסק הדין קמא, בתאריך זה ממש הוגשה הבקשה למתן צו להקפאת הליכים בפש"ר 528/02, ובה צוין, כאמור, כי הכפר מצוי בחובות גבוהים, וכי החברה נוהלה על-ידי פינקוביץ תוך הפרת חובת אמונים וניגוד אינטרסים (שפורן טעה בטענתו כי המדובר ביום בו מונה רו"ח דרמן כ"מנהל מיוחד").
נראה לי כי בנסיבות אלה קשה לייחס את העברת הכספים להסתמכות הגורמים הפיקוחיים בחברה – ובהם הדירקטוריון – על הדו"חות הכספיים החלקיים שהציג שפורן כמה חודשים קודם לכן. יש להניח כי ביום העברת הכספים, הוא יום הגשת הבקשה להקפאת הליכים, נושאי המשרה בחברה והדירקטורים כבר הכירו את הטענות והחשדות נגד פינקוביץ (גם אם באופן כללי בלבד), ולא ניתן לטעון מבלי לתמוך זאת בראיות, כי למצג שהוצג בדו"חות הכספיים הייתה השפעה מכרעת על אישור העברת הכספים לחברה הבת. אמנם הדירקטורים לא היו צד לבקשה להקפאת הליכים, אך בנסיבות בהן חלק ממשי מהורי החוסים חתומים על בקשה שכזו, ניתן להניח בסבירות גבוהה כי החשדות והטענות המתוארים בה היו מוכרים וידועים לבעלי התפקידים בכפר, ובהם הדירקטורים. מכל מקום, כדי לטעון שהדירקטורים לא היו מודעים להגשת הבקשה ולטענות המפורטות בה היה על התובעים להציג ראיות התומכות בכך.
- נוכח האמור, אני סבור כי יש להפחית מחבותו של רו"ח שפורן 1.2 מיליון ש"ח, שכן לא הוכח קשר סיבתי בין אופן עריכת הדו"חות הכספיים על-ידו לבין העברת הכספים מיום 6.10.2002, ולהעמיד את חבותו – ביחד ולחוד עם יתר הדירקטורים – על סך של 958,761 ש"ח.
ה.5. ערעורו של פינקוביץ וסכום הנזק בו יחויב
ה.1.5. ערעורו של פינקוביץ – טענות הצדדים
- בית משפט קמא קבע כי מלוא הנזק הנטען על-ידי התובעים נגרם על-ידי פינקוביץ לבדו, בגין הפרת חובת האמונים שלו לחברה בלבד (ולא בגין רשלנות). סכום התביעה בגין עילת הפרת חובת האמונים הועמד על-ידי התובעים על סך של 1,488,630 ש"ח בלבד (הנזק שנגרם בשל משיכת כספים באמצעות כרטיסי האשראי של החברה ומשיכות כספים מהחברה לטובת הקמת ומימון "תקווה שווייץ"), ועל-כן בית משפט קמא חייב את פינקוביץ בסכום זה בלבד.
- בערעורו טען פינקוביץ כי בשני הרכיבים היחידים בהם נתבע לפיצוי כספי בגין הפרת אמונים (שימוש בכרטיס האשראי ומשיכת כספים לטובת "תקווה שווייץ") לא הוכחו טענות התובעים, ואף הופרכו בראיות שהוגשו לבית המשפט. נטען כי בית משפט קמא קבע כי לא הוכח שהושקעו ב"תקווה שווייץ" כספים מעבר לתרומות שהתקבלו בחברה למטרה זו, ועל-כן לא קמה לחברה עילת תביעה נגד פינקוביץ בעניין זה, ובוודאי לא עילת תביעה בשל הפרת חובת אמונים, שכן לחברה עצמה לא נגרם כל נזק ממשיכת הכספים האמורים, שלא היו שייכים לה ולא נועדו לשימושה. אשר לשימוש בכרטיס האשראי של החברה, נטען, בין היתר, כי המדובר בכרטיס האשראי של החברה הבת ולא של החברה, ועל כן לחברה לא עומדת עילת תביעה בגין השימוש בכרטיס זה. כן נטען נגד מהימנות ותוכן דברי העדים שהעידו בעניין זה, וכי על בית המשפט היה לקבל את גרסתו של פינקוביץ, לפיה ההוצאות הנדונות הוצאו לטובת הכפר.
חלק ניכר מערעורו של פינקוביץ הוקדש לטענות לפיהן העברת הכספים לחברה הבת נועדה להגשים את מטרות החברה ולפעול לטובת המפעל ולטובת החוסים בכפר. לטענת פינקוביץ, הפסדיה של החברה הבת היו זמניים ופתירים, ולולא מהלכים נמהרים מצד הורי החוסים, מנהלי החברה והחברה הבת היו מוצאים פתרון ל"קושי התזרימי הזמני", והחברות היו ממשיכות להתנהל ביציבות כלכלית, כפי שהתנהלו משך שנים רבות.
- בתשובתם טענו התובעים כי בית משפט קמא לא שייך את גובה הנזק בו חויב פינקוביץ למעשה זה או אחר שלו, אלא מצא כי כל פעולותיו עלו כדי הפרת חובת אמונים, וכי הוא אחראי לכל הנזקים שנגרמו לחברה, ועל-כן חייבו בסכום המקסימלי בו נתבע בגין עילה זו.
אשר לקביעת בית משפט קמא אשר פטרה את פינקוביץ מאחריות בעילת הרשלנות, וחיובו רק בגין הנזק שגרם במרמה והפרת אמונים, טענו התובעים בערעורם כי בית משפט קמא שגה בכך, וכי יש לחייב את פינקוביץ יחד עם יתר הדירקטורים במלוא סכום הנזק המיוחס להם בשל רשלנותם.
ה.2.5. דיון והכרעה
- בפתח הדברים אדגיש כי טענותיו של פינקוביץ, בעיקרן, מופנות כלפי קביעות עובדתיות שנקבעו על-ידי בית משפט קמא, שאין מקום להתערב בהן. בית המשפט התרשם מעדויותיהם וממצאיהם של רו"ח דרמן, מר דייג ורו"ח בילו, ועל בסיס התרשמות זו וראיות נוספות קבע כי: "הוכח מעבר לכל ספק כי החל משנת 1999 ואילך ... פינקוביץ הפר חובה זו [חובת האמונים, צ.ז.], ופעולותיו, לא רק שלא נעשו לטובת החברה, אלא שנעשו בניגוד לטובתה" (פסקה 153 לפסק הדין קמא). טענותיו ועדותו של פינקוביץ נדחו על-ידי בית משפט קמא, וגרסתו והסבריו לפעולות השונות בגינן נתבע נמצאו לא מהימנות. כאמור, בממצאים אלו לא מצאתי להתערב, חרף חזרתו של פינקוביץ על גרסתו וטענותיו גם בפנינו.
- ואולם, השאלה המרכזית שמתעוררת נוכח קביעתו של בית משפט קמא לפיה פינקוביץ גרם למלוא הנזק הנטען על-ידי התובעים עת שהפר את חובת האמונים שלו כלפי החברה, היא זו: האם מעשיו אלה אינם נכללים גם בגדר עוולת הרשלנות והאם לא ניתן לחייבו בסכום הנזק שנתבע בגין עילה זו. מפסק דינו של בית משפט קמא עולה כי המדובר בשתי עילות תביעה נפרדות ושונות, ואין האחת מכילה את רעותה. משכך, ומשעה שפינקוביץ נמצא כמי שהפר את חובת האמונים, לפי פסיקת בית משפט קמא הוא אינו יכול להיחשב כ"רשלן", ויש לחייבו אך ורק בגין הסכום הנתבע בעילת הפרת חובת האמונים.
- השקפתי בסוגיה זו שונה. הלכה היא כי התנהגות רשלנית היא התנהגות הסוטה מהסטנדרט הראוי, גם כשהיסוד הנפשי שהוביל להתנהגות זו הוא כוונה או זדון:
"לרשלנות כעילת תביעה בנזיקין משמעות רחבה יותר ופירושה התנהגות הנופלת מסטנדרט מסוים שנקבע בדין. המבחן הוא אובייקטיבי .... התנהגות שאינה תואמת את קנה המידה האובייקטיבי מהווה רשלנות ואחת היא אם המניע להתנהגות זו הוא רצון מכוון, או אי אכפתיות או חוסר תשומת לב" (אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" ספר דניאל: עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 881, 887 (התשס"ח); פורסם במקור בהפרקליט כ"א 61 (1964)).
עמדה זו עוגנה בפסיקה, ובית משפט זה מצא כי עוולת הרשלנות מתקיימת גם במקרים בהם נקבע כי ההתנהגות המזיקה הייתה מכוונת. כך למשל, בע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, פ"ד מא(3) 169 (1987), נקבע כי קציני ים ששבתו לא רק יכלו לצפות שייגרם נזק לצד שלישי עקב השבתת האניות, אלא הם חזו את הנזק והתכוונו שאותו צד שלישי יינזק, וכי התנהגותם זו הייתה משום הפרת חובה בגדר עוולת הרשלנות. בדומה, בע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69 (1999), נדונה תביעה של ילדים נגד אביהם בגין נזקים נפשיים שנגרמו להם משזנח אותם. נטען כי האב התרשל והפר את חובת הזהירות כלפי ילדיו, ומשכך עליו לפצותם. בית המשפט קבע כי "העובדה כי האב חדל מלדאוג לילדים מתוך כוונה אינה גורעת מן האפשרות כי נתקיים יסוד ההתרשלות. כי ההתרשלות, במובנה הטכני, יכולה לכלול גם מעשים ומחדלים מכוונים, משום שהמבחן לקיום ההתרשלות הוא אי-הסבירות של ההתנהגות והצפיות של הנזק" (בפסקה 13 לפסק דינו של השופט אנגלרד; וראו גם: יצחק אנגלרד "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" ספר דניאל: עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 901, 907 (התשס"ח)). בנוסף, גם בפרשת בנק צפון אמריקה, בה נדונה אחריותם של דירקטורים, נקבע במפורש כי "אין מניעה כי אותה התנהגות עצמה תהא בה גם הפרת חובת הזהירות וגם הפרת חובת אמונים" (עניין בנק צפון אמריקה, פסקה 75).
עמדה זו לפיה גם התנהגות מכוונת עולה כדי רשלנות אומצה גם בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011. בסעיף 386(ב) להצעת החוק נאמר כי הגדרה של התרשלות כוללת מעשה "לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין", ובדברי ההסבר לסעיף זה צוין כי "ההוראה המוצעת קובעת מהי 'התרשלות'. 'התרשלות היא התנהגות הסוטה מקנה המידה של התנהגות האדם הסביר באותו נסיבות. ההוראה מבהירה כי גם גרימת נזק מכוונת שיש בה סטייה כאמור היא התרשלות".
- הנה כי כן, בהתאם להלכה הפסוקה, אין מניעה לקבוע כי מעשים שנעשו מתוך כוונת זדון או מודעות מלאה ייחשבו כמעשים רשלניים, כל עוד הם סטו מרף ההתנהגות הסביר הנדרש. כך גם בענייננו: לו תשמע דעתי אציע כי פינקוביץ, אשר בעניינו נקבע כי הפר את חובת האמונים כלפי החברה בין היתר בכך שאישר את העברת הכספים המאסיבית מהחברה לחברה הבת, יחויב יחד עם יתר הדירקטורים בגין נזק זה. אמנם, קיים הבדל דרמטי בין הרשלנות שיש לייחס ליתר הדירקטורים לבין הרשלנות שיש לייחס לפינקוביץ, הבדל הנעוץ הן ביסוד הנפשי שהוביל להתרשלות והן בחומרת המעשים המיוחסים להם, אך בסופו של יום, העובדה שפינקוביץ ביצע מעשים בדרגת חומרה גבוהה יותר ומתוך מודעות או כוונה לטיבם אינה יכולה להצדיק את הוצאתו מגדרי עוולת הרשלנות. כאמור, התרשלות היא סטייה מסטנדרט ההתנהגות הסביר, אף אם סטייה זו נעשתה בזדון.
- נוכח האמור, אציע כי פינקוביץ יחויב יחד עם יתר הדירקטורים בנזקי החברה שנגרמו בשל העברת הכספים לחברה הבת. כזכור, סכום התביעה הוגבל לצרכי אגרה לסך של 12 מיליון ש"ח, וזה הסכום בו אציע לחייב גם את פינקוביץ. במאמר מוסגר יצוין כי קביעתי לפיה הנזק המיוחס לדירקטורים מכוסה על-ידי הפוליסה אינה משתרעת גם על מעשיו של פינקוביץ, אשר כאמור, נבדלים מהמעשים המיוחסים ליתר הדירקטורים.
- נוכח התוצאה אליה הגעתי לא ראיתי לדון ביתר טענותיו של פינקוביץ בערעורו הנוגעות לחיוביו בגין הפרת חובת האמונים, שכן משמצאתי שיש לחייבו בסכום התביעה המלא בגין עוולת הרשלנות, אין נפקות מעשית לדיון בחיוביו הנוספים בגין עילות אחרות.
ו. חלוקת האחריות בין המעוולים
- כלפי החברה התובעת חבותם של כל המעוולים שנמצאו חייבים היא ביחד ולחוד (עד לסכום החבות שנקבעה לכל מעוול). ביחסים שבין המעוולים לבין עצמם, ש"גלגלו" את האחריות האחד על כתפי חברו, יש לקבוע את שיעור ההשתתפות על-פי שיעור האשם המוסרי של כל אחד מהם ביחס לשאר. ככלל, ענייננו בשלוש קבוצות של מעוולים – שלושת חברי הדירקטוריון שנמצאו אחראים לנזק (רבס, גוטוין והורן), פינקוביץ ורואי החשבון (מילנר ושפורן). להשקפתי יש לקבוע כי פינקוביץ נושא באחריות למרבית הנזק, בהיותו הגורם הפעיל ביצירתו, שאחריותו נובעת ישירות ממעשיו האקטיביים, במובחן מאחריות הדירקטורים ורואי החשבון המבוססת על מחדל בהפעלת הסמכויות ובקיום החובות המוטלות עליהם. לפיכך אציע כי ייקבע שפינקוביץ אחראי ל-60 אחוזים מהנזק, הדירקטורים רבס, גוטוין והורן אחראים ל-20 אחוז ורואי החשבון (כל אחד ביחס לחיובו-שלו) אחראים אף הם ל-20 אחוז. באשר לנזק שמעבר לסכומי הנזק להם אחראים רואי החשבון (דהיינו – נזק שמעל לסך של 4,930,483 ש"ח, שהוא סכום הנזק הכולל לו אחראים שני רואי החשבון), ועד לסך של 12,000,000 ש"ח, חלוקת האחריות בין פינקוביץ לבין שלושת הדירקטורים תהיה 70 אחוז לפינקוביץ ו-30 אחוז לדירקטורים. ביחסים שבין שלושת הדירקטורים לבין עצמם האחריות תתחלק בחלקים שווים.
ז. סיכום והוצאות
- סוף דבר: בפרשה שלפנינו נתבעו מספר גורמים המעורבים ואחראים במידה זו או אחרת לשורת פעולות שהזיקו לחברה ופגעו ביכולתה לקדם את מטרותיה החשובות.
לו תשמע דעתי, אציע כי נבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ערעור התובעים יתקבל בעיקרו; ערעורו של פינקוביץ יידחה; וערעורו של רו"ח שפורן יתקבל באופן חלקי, והכל באופן שהנתבעים הבאים יחויבו לפצות את החברה על פי החלוקה הבאה:
א. רו"ח מילנר יחויב לפצות את החברה בסך של 3,971,722 ש"ח ביחד ולחוד עם פינקוביץ, הדירקטורים רבס, גוטוין והורן וחברת הביטוח. בחלוקה בין המעוולים הנ"ל יישא רו"ח מילנר ב-20 אחוז מסכום זה, הדירקטורים (בחלקים שווים ביניהם) יישאו ב-20 אחוז מסכום זה ופינקוביץ יישא ב-60 אחוז מסכום זה.
ב. רו"ח שפורן יחויב לפצות את החברה בסך של 958,761 ש"ח ביחד ולחוד עם פינקוביץ, הדירקטורים רבס, גוטוין והורן וחברת הביטוח. בחלוקה בין המעוולים הנ"ל יישא רו"ח שפורן ב-20 אחוז מסכום זה, הדירקטורים (בחלקים שווים ביניהם) יישאו ב-20 אחוז מסכום זה ופינקוביץ יישא ב-60 אחוז מסכום זה.