"באיזון בין שתי זכויות חוקתיות שוות מעמד, דרך המלך היא בנקיטה בגישה מפשרת במטרה לאפשר לשתי הזכויות לדור בכפיפה אחת, וזאת באמצעות פגיעה מידתית באחת על חשבון השנייה (ראו והשוו: בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, מח(2) 456,475-474 (1994); עע"מ 398/07 התנועה לחופש המידע נ' רשות המיסים, פסקה 53 (23.9.2008); עע"מ 9341/05 התנועה לחופש המיעד נ' רשות החברות הממשלתיות פסקה 31 (19.5.2009); רות גביזון "איסור פרסום הפוגע בפרטיות - הזכות לפרטיות וזכות הציבור לדעת" זכויות אזרח בישראל - קובץ מאמרים לכבוד חיים ה. כהן 177,204,219 (1982)) ... בהיעדר אפשרות לפשר בין הזכויות, יש לפנות לדרך של הכרעה בינארית ולבכר זכות אחת על פני השנייה (ראו: בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529,539-537 (2003))"
(עניין פלוני, פסקה 3)
- היקף ההגנה הניתנת לביטוי נקבע בהתאם לרציונאליים אותם הוא מקיים. בבסיס חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת עומדים שלושה רציונאליים: "חשיפת האמת, הגשמתו העצמית של הפרט, וחיזוק הדמוקרטיה (בג"ץ 399/85 כהנא נ' רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, פסקאות 16-14 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ברק (1987); אילנה דיין-אורבך "המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי" עיוני משפט כ 377 פרק א (1996))" (עניין פלוני, פסקה 4 בחוות דעתו של השופט (כתוארו דאז) ס' ג'ובראן).
כך לדוגמא, באחת הפרשות שבהן עסק בית המשפט העליון נמצא כי "קיים אינטרס ציבורי בשמירה על הגינות עיתונאית. האינטרס האחרון - הוא גם ובמיוחד עניינה של העיתונות המבקשת לקיים יחסי גומלין פוריים עם מקורותיה. הצורך להגן על כל אלה מעמעם את אורו של "העניין הציבורי" שבפרסום. לא שוכנענו במקרה מיוחד זה בקיומו של "עניין ציבורי" שמצדיק את הפרת ההבטחה שניתנה למבקש ומצדיק את הפגיעה בפרטיותו" (רע"א 6902/06 צדיק נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד סג(1) 52,61 (2008)).
- בדומה להגנות תום הלב המנויות בסעיף 18(2) לחוק, בבואנו לאזן בין הזכות לפרטיות לבין הזכות לחופש הביטוי, יש לבצע הבחנה בין שטייף לבין ברקאי, קנטי, שחר, אלקבץ וגלי צה"ל. האחרונים לא נטלו חלק בהפקת המידע מהמכשירים של נוה. המידע בעניינו של נוה, ממנו עלה באופן גלוי ומובהק העניין הציבורי, נמסר להם על ידי שטייף. גורמים אלה עיינו בחומרים שהוצגו להם על ידי שטייף. הם נמנעו מפרסומם בזמן אמת, ופרסמו חלקים מהם, בהתאם למגבלות שנקבעו בצו איסור פרסום שהוטל על הפרשה. לפיכך, בהתחשב בעוצמת העניין הציבורי שעליו עמדתי לעיל, בהתחשב בכך שהעניין הציבורי נודע להם מיד עם העיון בחומר ומבלי שהיו מעורבים באופן אקטיבי בהשגת המידע, הרי שעומדת להם גם הגנת סעיף 18(3) לחוק הגנת הפרטיות.
- בשונה מכך, שטייף הייתה הגורם המחולל והמתווך אשר יזם וקידם את הפריצה למכשירים המוגנים בסיסמה, באמצעות יצירת היכרות מכוונת בין חני לבין יולי. מעשיה של שטייף הם בעלי נופך פלילי מעצם תפקידה המרכזי - יוזמת ומאשררת של הפריצה הטכנולוגית למכשירי הטלפון של נוה והפקת המידע מהם. כפי שכבר קבעתי, גם אם שטייף לא הייתה הגורם הישיר שפרץ למכשירי הטלפון של נוה, היא אחראית להתנהגות העוולתית מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין.
אני מוכן להניח לזכותה של שטייף כי המניע לפריצה למכשירי הטלפון של נוה היה חומר הרקע שכבר אספה בקשר לפרשת המתמחות. בכך יש כדי לקיים את רכיב העניין הציבורי הנדרש בעת הפגיעה בפרטיות. אולם אין בו להטות את הכף בעניין האיזון שבין שתי הזכויות. ואסביר.