כפי ששנינו שטייף הייתה מעורבת באופן פעיל בהפקת החומרים מתוך מכשירי הטלפון של נוה. מעורבות זו מצויה בשדה הפלילי ומהווה פגיעה חמורה בפרטיות של נוה. התנהלותה של שטייף הייתה פגומה גם במישור ה - Proper Conduct העיתונאי. וכך הסבירה ד"ר אלטשולר: "... עיתונאי לא צריך להיכנס לטלפון של אדם ... כשנכנסים לטלפון של איש ציבור כי חשוב לך לחקור משהו ואז אתה מגלה דברים שקשורים לאנשים אחרים ... טלפון זה הדבר הכי קרוב למוח שלנו, המון דברים נמצאים שם, כניסה לטלפון זה מעשה קיצוני ולפעמים יש לו הצדקה עניינית. אף אחד לא היה רוצה שיעשו לו את זה" (פר' עמ' 352, ש' 6-1).
- לא נעלם מעיני הטיעון המרכזי של שטייף, לפיו היא ביקשה באמצעות התחקיר למגר את מארת השחיתות שפשטה בעקבות מעשיו הפסולים של נוה. אלא שמניע אידאולוגי שכזה אינו יכול להוות הצדקה לביצוע עבירה או לפגיעה אקטיבית בפרטיותו של אדם (ראו בעניין טענת הגנה דומה של מקור עיתונאי - ע"פ 8445/11 קם נ' מדינת ישראל, פסקה 18 בפסק דינה של השופטת ע' ארבל (31.12.2012)). יתרה מכך, מגבלת חוקיות קיימת גם באשר לגבולותיו של החיסיון העיתונאי (עניין אסנהיים, חוות דעתו של השופט א' שטיין והאסמכתאות שמובאות שם).
הרציונל שחל באשר למגבלת החוקיות בעניין ההגנה על מקור עיתונאי ובעניין ההגנה על החיסיון העיתונאי נכון גם לסוגיות האיזון שבין העניין הציבורי לבין הפגיעה בפרטיות - כאשר מדובר במעשה בלתי חוקי (כדוגמת חדירה בלתי מורשית לטלפון נייד) שיש בצדו פגיעה חמורה בפרטיות, אין אפשרות ליישב בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכות לפרטיות ויש להעניק לזכות הפרטיות מעמד בכורה. במילים אחרות - עיתונאי אינו יכול להיות שותף אקטיבי לעבירה על החוק שמשמעותה פגיעה בפרטיות ובה בעת לחסות תחת הגנת סעיף 18(3) לחוק.
- מטעמים אלה אני קובע כי שטייף איננה חוסה תחת ההגנה הקבועה בסעיף 18(3) לחוק. לפיכך אני מוצא כי שטייף פגעה פגיעה חמורה בפרטיותו של נוה בכך שהעתיקה מסרים אלקטרוניים שלא נועדו לפרסום; בכך שעשתה שימוש בידיעות על ענייניו הפרטיים של נוה ומסרה אותם לאחרים; ובכך שפרסמה תכנים אישיים מתוך מכשירי הטלפון הנייד של נוה למרות שהדברים הושגו בדרך של פגיעה בפרטיות והפרת חוק. באשר ליתר הנתבעים (למעט שטייף) - עומדת להם גם הגנת סעיף 18(3).
עוולת הרשלנות
- לטענת נוה, נתבעים 6-2 חבים כלפיו חובת זהירות מושגית וקונקרטית בהיותו באותה העת נושא "תחקיר עיתונאי". הנתבעים הפרו את חובת הזהירות והתרשלו שעה שלא עצרו את שטייף מלהתקדם עם התחקיר בעניינו. לא זו אף זאת: הנתבעים "שילבו" עם הדס ידיים באופן אקטיבי והתקדמו בעיבוד תוצרי הפריצה, הכנתם לשידור ופרסום של "טיזרים" למיניהם.
- מקום שבו המחוקק קבע הסדר ייעודי המסדיר תחום מסוים, הכולל יסודות עילה, הגנות, פטורים, תנאים או מגבלות אחריות, יש לבחון אם הכרה בעילת רשלנות מקבילה תסכל את תכליתו של ההסדר ותאפשר לעקוף את מנגנוני האיזון שקבע המחוקק. בנסיבות כאלה, עשוי בית המשפט לקבוע כי אין להחיל את עוולת המסגרת של הרשלנות באופן המשנה או מרוקן מתוכן את ההסדר הסטטוטורי הספציפי. בהקשר של פרסום עיתונאי, משמעות הדבר היא שכאשר עיקר הנזק הנטען נובע מפגיעה בפרטיות, יש לבחון בזהירות אם עילת הרשלנות אינה מהווה ניסיון לעקוף את ההסדר הייחודי והאיזונים שנקבעו בחוק הגנת הפרטיות (ראו התייחסות דומה לגבי עוולת גרם הפרת חוזה ועוולת לשון הרע: ע"א 8489/12 פלוני נ' פלוני, פסקה 5 (29.10.2013); ע"א 7426/14 פלונית נ' דניאל, פסקה 66 (14.3.2016); רע"א 7205/16 שוורץ נ' צולר, פסקאות ה-ד (9.4.2017)).
במקרה דנן, הטענה המועלית כלפי הנתבעים נוגעת במהותה לפגיעה בפרטיות, אשר זכתה להסדרה ייעודית ומפורטת בחוק הגנת הפרטיות. חוק זה אינו מסתפק בקביעת איסור כללי, אלא מגדיר את המצבים המקימים אחריות, קובע תנאים וסייגים לתחולתה ומעמיד לנתבעים שורה של הגנות. לפיכך אני סבור כי יש קושי להרחיב את גבולות האחריות באמצעות עוולת הרשלנות, שהיא עוולת מסגרת, באופן העוקף את התנאים, הסייגים וההגנות שנקבעו בחוק הגנת הפרטיות.
- עם זאת, למען שלמות התמונה ומכיוון שהטענות שנוגעות למקצת הנתבעים עוסקות באלמנט של פיקוח, אציין את הדברים הבאים: בשונה משטייף שהפרה את הוראות סעיף 17 לתקנון האתיקה בעניין שימוש באמצעים פסולים ולכן ניתן לקבל את הטענה כי התרשלה, נתבעים 6-2 לא היו מעורבים בהשגת המידע, וממילא לא השתמשו באמצעים פסולים כדי לקבלו. נתבעים אלה קיבלו משטייף את החומרים כשהם מודפסים ומעובדים. מבחינת התנהלותה של גלי צה"ל כאורגן של המדינה, נקבעה בה היררכיה ברורה של דרג מקבל החלטות. בהתאם, אלקבץ כינס ישיבה מקצועית סמוך לאחר קבלת הדיווח משטייף בעניין החומר. התרשמתי שגלי צה"ל הסתייעה בחוות דעת משפטיות ופעלה על פי הוראות הפרקליטות הצבאית ולאחריה פרקליטות המדינה. בנסיבות אלה, אני קובע כי הנתבעים 6-2 פעלו בהתאם לסטנדרט העיתונאות האחראית. לפיכך אינני מוצא כי הופרה על ידי הנתבעים 6-2 חובת הזהירות הקונקרטית כלפי נוה.
עוולת הפרת חובה חקוקה
- נוה עתר לפיצויים גם מכוח עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. לטענתו הנתבעים הפרו חובות חקוקות המעוגנות בדין הפלילי והאזרחי בעת שנטלו את מכשירי הטלפון הנייד שלו, פרצו אליהם ועשו שימוש פסול בתכולתם. מעשים אלה, המהווים לשיטתו שימוש במידע שהושג באמצעות עבירה, מחייבים את המעוולים באחריות מלאה לכל נזק שנגרם ושצפוי להיגרם לו, בין היתר מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין.
החובות החקוקות שהופרו, לפי טענת התובע, כוללות חדירה שלא כדין לחומר מחשב לפי סעיף 4 לחוק המחשבים, החל גם על מכשירי טלפון נייד. בנוסף, נטען כי החדירה למכשירים מהווה פגיעה במזיד בפרטיות, המקימה עוולה אזרחית ועבירה פלילית לפי חוק הגנת הפרטיות. לבסוף, ייחס נווה לנתבעים הפרה של האיסור על שימוש וגלוי של ידיעה שהושגה בהאזנת סתר בניגוד לסעיף 2 לחוק האזנת סתר.
- סעיף 63 לפקודת הנזיקין דורש קיומה של חובה מכוח חיקוק, שהחיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק, הפרת החובה, גרימת נזק מן הסוג שאליו התכוון החיקוק, וכן היעדר כוונה של החיקוק לשלול סעד נזיקי. אלה הם יסודות מצטברים (ראו אחד מיני רבים: ע"א 7141/13 קונקטיב גרופ בע"מ נ' דבוש, פסקה 21 (נבו 5.11.2015)). נבחן אפוא את קיומם של יסודות העוולה.
- בענייננו, נמצא כי שטייף הייתה יוזמת, המתווכת והשותפה להעברת הטלפונים אל יולי לצורך הפקת המידע האישי של נוה מתוכם. גם אם לא היא עצמה פרצה למכשירי הטלפון של נוה הרי שעדיין קמה לה אחריות מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין בהיותה גורם יוזם, מתווך, משדל ומאשרר.
כלל העדים הרלבנטיים (נוה, חני ויולי) אישרו כי מכשירי הטלפון היו מוגנים בסיסמה כלשהי שמנעה עיון חופשי בתוכן שהיה אצור בהם. סעיף 4 לחוק המחשבים אוסר חדירה שלא כדין לחומר מחשב ומגדיר חדירה גם כחדירה באמצעות התקשרות, התחברות או הפעלת המחשב. המונח "חדירה" פורש בהלכה הפסוקה באופן רחב: אין צורך בפריצה טכנולוגית או בעקיפת סיסמה. די בשימוש במחשב ללא הסכמת בעליו. כך, גם חדירה למכשיר שהגישה אליו ניתנה למטרה מוגבלת, אך נעשה בו שימוש לצפייה או להעתקה של תכנים שלא נכללו בהרשאה, עשויה להיחשב חדירה שלא כדין (רע"פ 8464/14 מדינת ישראל נ' עזרא, פסקאות י"ב - י"ג (נבו 15.12.2015)).