"בבואנו לקבוע האם מעשיו של העובד בוצעו במסגרת תפקידו, או שמא חורגים הם מהרשאת המעביד כדי כך שניתן לפטור את המעביד מאחריות שילוחית, ניתן להשתמש במספר אינדיקציות, ובין היתר: המטרה המנחה את העובד, ובכלל זה, האם מטרת העובד הייתה לבצע דבר עבירה; הרשעה בפלילים ואופי ההרשעה; וכן שיקולי מדיניות משפטית."
(עניין שורוש, פסקה 14)
- אשר למבחן המטרה המנחה - השאלה המרכזית היא האם התוצאה הפלילית היא אגבית או שמא המטרה הפלילית היא שהייתה המניע למעשה? האם העובד פעל למטרה שהיא זרה לעניינו של המעביד ((ע"א 338/60 מדינת ישראל נ' מדר, פ"ד טו 1569,1584 (1961) ע"א 418/68 שאש נ' דלה, פ"ד כב(2) 841,843 (1968)). בענייננו, המטרה המרכזית של שטייף לא הייתה ביצוע האזנת סתר או הפרת הפרטיות של נוה באמצעים פסולים. האמצעים הפסולים (הפריצה למכשירי הטלפון הנייד) היו כלי כדי להשיג מידע לצורך התחקיר שעמד בראש מעייניה. ביצוע תחקיר עיתונאי בתחום זה (פלילים ומשפט) אינו חורג מתחום הכיסוי העיתונאי עליו הופקדה שטייף במסגרת עבודתה בגלי צה"ל. עובדה היא כי גורמי הניהול בגלי צה"ל לא הנחו את שטייף למסור מיד את החומרים למשטרת ישראל ולהימנע מהעיסוק העיתונאי בהם (וראו בהקשר זה את עמדתו של מר טוניק בחוות דעתו בפיסקה 14). מסירת החומרים למשטרה נעשתה רק בעקבות התערבותו של פרקליט המדינה. לפיכך אני קובע כי הפעולה בעלת הנופך הפלילי שביצעה שטייף לא היוותה את המניע למעשיה, אלא הייתה תוצאה אגבית של פעילות עיתונאית במסגרת תפקידה בגלי צה"ל.
- אשר למבחן ההרשעה בפלילים ואופי ההרשעה - שטייף לא הורשעה בפלילים. נהפוך הוא, שטייף קיבלה "חסינות" מנקיטת הליכים פליליים נגדה. הדעת נותנת כי מכלול השיקולים בעניין זה היו פרושים לפני הפרקליטות ונשקלו היטב. לפיכך גם מבחן זה תומך בהטלת אחריות שילוחית על המדינה למעשיה של שטייף.
- אשר למבחן שיקולי המדיניות - השיקולים בהקשר זה מורכבים. מצד אחד, אין זה ראוי כי המדינה תישא באחריות למעשי עיתונאי שחורגים מסטנדרט הפעילות המקובל ואף שאינם מתיישבים עם כללי האתיקה. גם מר יצחק טוניק, עיתונאי ותיק ומי שהיה בזמנים עברו מפקד גלי צה"ל אשר ערך חוות דעת מטעמה של שטייף (נ/1), ציין בעדותו לפניי כי פריצה למכשיר טלפון נייד על ידי עיתונאי היא מעשה פסול מבחינת הפרקטיקה העיתונאית שאף עומד בניגוד לכללי האתיקה (פר' עמ' 248-247).
מאידך, גלי צה"ל עשתה שימוש חדשותי במידע שהופק במסגרת המשדר המיוחד (אם כי הגורמים האחראים מטעמה לא היו מודעים לאופן הפקת המידע). בהקשר זה לא ניתן להתעלם מההישג העיתונאי ששטייף הביאה לתחנת גלי צה"ל בהיבט החדשותי. נראה כי התחקיר שבוצע הוא שהביא לכך שהנתבעים - שהם אנשי תקשורת ותיקים, בעלי שם וניסיון רב - הסבירו בעדויותיהם לפניי כי פעילותה של שטייף הייתה במסגרת תפקידה העיתונאי: