לא שוכנעתי כי המאשימה אפשרה לנאשם להתגונן מפני אישומים אלה דיונית ומהותית כנדרש על פי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 ועל פי הפסיקה. על מנת להרשיע נאשם בעבירה שלא הופיעה בכתב האישום נדרשים התקיימות שני תנאים: "[..]האחד, שהעבירה החדשה התגלתה מן העובדות שהוכחו לפני בית המשפט; השני, שלנאשם היתה אפשרות סבירה להתגונן נגדה. הפסיקה קבעה כי התנאי בדבר "אפשרות סבירה להתגונן" צריך לצלוח שני מבחנים - מבחן דיוני, במסגרתו נבחנת האפשרות הממשית שניתנה לנאשם לחקור עדים ולהביא ראיות משלו; ומבחן מהותי, לפיו נבחנת ההזדמנות שניתנה לנאשם לגבש קו הגנה נגד העובדות החדשות שהוצגו (ראו, ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606,615-614 (1979)." (ראו: ע"פ 9288/20 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 26.5.2022), סעיף 36 לפסק דינו של השופט אלרון). בענייננו במבחן הדיוני - לא שוכנעתי כי ניתנה הזדמנות ממשית לנאשם לחקור את כלל העדים לגבי העובדות החדשות שהועלו בחקירה על ידי האישה, ולהביא ראיות משלו. במבחן המהותי לא שוכנעתי כי ניתנה לנאשם הזדמנות מספקת לגבש קו הגנה לגבי העובדות החדשות שהוצגו. זאת בפרט כאשר לא היה ברור מעדותה של האישה כי יש אפשרות כי הנאשם יואשם גם באירועים נוספים אלה.
- לאור כל האמור, שוכנעתי כי הוכחו, במידת הוודאות הנדרשת, העובדות הבאות: משך כחצי שנה, בין סוף שנת 2019, לתחילת שנת 2020, או במועד סמוך, במהלך תקופות של כשבועיים ימים, בהן הייתה האישה בנידה, ואסורה על פי ההלכה, ולמרות התנגדותה, עשה בה הנאשם את המעשים הבאים:
- הנאשם נהג להיכנס למיטת האישה ולחכך את איבר מינו באיבר מינה, מעל התחתונים, תוך ניסיון להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. האישה התנגדה למעשי הנאשם, בכך שהניחה את ידיה על תחתוניה, ואמרה לו כי היא אסורה. בהמשך, נהג הנאשם להתחכך האישה, לחלץ את שדיה מחזייתה, ולחכך בהם את איבר מינו עד הגעתו לפורקן מיני, והגעת האישה לבכי.
- הנאשם נהג לשבת על חזה של האישה, כשברכיו באזור כתפיה, תוך הנעת גופו ואיבר מינו החשוף, סמוך לגרונה.
- הנאשם נהג להתחכך, באמצעות איבר מינו החשוף, בירכה של האישה.
- על יסוד ממצאי העובדה המתוארים, אציע לחבריי להרשיע את הנאשם בריבוי עבירות של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין.
- עתירת המאשימה להרשעת הנאשם בעבירות מין נוספות שלא בא זכרן בכתב האישום ביחס לאישה: בסיכומי המאשימה (עמ' 2 סעיף א.) התווסף אישום שלא נכלל בכתב האישום של "אירועי אונס בזמן נידה" (ראו לעיל), וכן התווסף אישום שלא נכלל בכתב האישום של "אונס בזמן הריון" (עמ' 3 סעיף ב.).
לגבי אירועי אונס בזמן נידה - ראו האמור לעיל מדוע אין להרשיע בעבירת אינוס אלא בריבוי מעשים מגונים.