משיבה מספר 7 - א.ד. סמארט מערכות אחזקה בע"מ, מפעילה את מועדון "סמארט ווינרס" (להלן גם - סמארט ווינרס).
משיבה מספר 8 - ניו ספורט ומרקטינג בע"מ, מפעילה את מועדון "WinWin לוטו" המכונה גם "שווה שווה" (להלן גם - ניו ספורט ומרקטינג).
- המבקשת, המועצה הישראלית לצרכנות (להלן גם - המועצה), היא חברה ממשלתית הפועלת מכוח חוק המועצה הישראלית לצרכנות, תשס"ח-2008. המועצה היא גוף מוכר לפי חוק תובענות ייצוגיות הרשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, וזאת גם אם ניתן להגיש את הבקשה בידי אדם שיש לו עילת תביעה בעניין (סעיף 4(א)(3) לחוק).
- כאמור, המבקשת מפנה כלפי המשיבות טענות משני סוגים: האחד, טענות שעניינן אי חוקיות פעילותן של המשיבות, המהווה, כנטען, ארגון הגרלות שלא כדין. השני, טענות שעניינן הטעיית צרכנים, במעשה ובמחדל, בנוגע לטיב השירות או המוצר המסופק להם על ידי המשיבות.
- טענות אלה נטענות בשם חברי הקבוצה, שעל פי הבקשה כוללים "כל אדם שהתקשר עם המשיבות או מי מהן בהסכם השתתפות בהגרלות מפעל הפיס, או שילם למשיבות דמי מנוי מכוח הסכם כאמור, החל משבע שנים לפני הגשת בקשה זו ועד הגשת התביעה הייצוגית לאחר אישורה".
- לטענת המבקשת, לחברי הקבוצה עומדות עילות תביעה נגד המשיבות מכוח דיני החוזים, דיני הנזיקין ודיני עשיית עושר ולא במשפט. כנטען, עילות אלה מקנות ללקוחות זכות למספר סעדים: צווים הצהרתיים וצווי מניעה נגד פעילות המשיבות, השבת דמי המנוי ששילמו למשיבות ופיצויים.
הערה מקדימה - הליכים מקבילים ומקומן של משיבות 3 ו-4 בהליך דנן
- הליך זה נדון במקור בידי כב' השופט פורג, בבית המשפט המחוזי (מרכז). עם הגשת בקשת האישור הודיעה המבקשת על קיומם של הליכים ייצוגיים מקבילים נגד חלק מהמשיבות. מדובר היה בהליך ת"צ (מחוזי מרכז) 57758-05-16 חגי בלמס נ' לוטוקארד בע"מ [נבו] (להלן - עניין בלמס) ובהליך ת"צ (מחוזי י-ם) 14859-05-18 ענר בר אילן נ' נקודת שיווק וסחר בע"מ [נבו] (להלן - עניין בר אילן).
- בעניין בלמס נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד משיבה 4. בבקשה זו הועלו טענות הנוגעות להטעיה בנוגע לשווי כרטיסי ההגרלה הנרכשים בדמי המנוי, אך לא הועלו טענות לאי חוקיות פעילות המשיבה. בעניין בר אילן נדונה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד משיבה 3. בבקשה זו נטען כלפיה כי היא מטעה את ציבור לקוחותיה בהתייחס לשווי שירותיה, כי היא מציגה להם מצגי שווא בדבר סיכויי הזכייה, כי היא מונעת מהם להתנתק משירותיה וכי היא מסתירה מהם כי פעילותה היא בלתי חוקית.
- ביום 30.12.2020, לאחר שנשמעו טענות הצדדים בעניין, החליט כב' השופט פורג כי הדיון בהליך דנן יועבר לידון לפני המותב שדן בהליך בעניין בר אילן בבית משפט זה, שגם בגדרו הועלתה טענת אי החוקיות. זאת על מנת לייעל את הדיון ולמנוע הכרעות סותרות בסוגיה. כן הוחלט כי לגבי משיבה 4, היא הנתבעת בעניין בלמס, יידונו בהליך דנן רק הטענות הנוגעות לאי חוקיות פעילותה, ואילו הטענות הנוגעות לעילות ההטעיה השונות יידונו במסגרת ההליך בעניין בלמס.
- נוכח החלטת כב' השופט פורג, משיבה 4 לא נתבעת בהליך שלפניי בכל הנוגע לטענות ההטעיה.
- ביום 28.4.2021 ניתנה החלטה בבית משפט זה מפי כב' השופטת סגנית הנשיא כתוארה אז כנפי-שטייניץ, אשר בפניה נדונה הבקשה לאישור תובענה כייצוגית בעניין בר אילן. בהחלטה התקבלה בקשת האישור בקשר לטענה להפרת הוראות חוק הגנת הצרכן בכל הקשור לאופן ביטול הסכמי ההתקשרות עמה, ונדחתה הבקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד משיבה 3 בקשר עם הטענה להטעיה בנוגע לשווי השירותים. אשר לטענת אי החוקיות - בית המשפט ציין כי נוכח קיומו של הליך מקביל, הוא ההליך הנוכחי, שבו נתבעות מספר חברות שפעילותן דומה, ראוי להימנע בשלב זה מהכרעה בטענת אי החוקיות, ולהותיר את ההכרעה בסוגיה זו להליך דנן. זאת, מטעמי יעילות דיונית, לשם מניעת הכרעות סותרות, ומכיוון שבהליך הנוכחי מעורבות משיבות נוספות שניתן יהיה לשמוע גם את טענותיהן וכן נוכח העדרו של טיעון מפורט מטעם המבקש בסוגיה זו בהליך בר אילן.
- אשר לטעם לדחיית טענת ההטעיה - בהחלטה צויין "טענה זו הועלתה בעלמא ע"י המבקש תוך הפנייה למצגי המשיבה מבלי שהובאו בעניינה ראיות קבילות שיש בהן כדי להוכיח כי מצגיה של המשיבה מטעים. אף לא הוצגה חוות דעת מומחה המנתחת את סיכויי הזכייה בהשתתפות ישירה בהגרלות מפעל הפיס לעומת השתתפות באמצעות המשיבה, או בהשתתפות אישית לעומת השתתפות קבוצתית. למותר לציין שבהערכות ובהשערות בעניין זה אין די".
- משיבה 3 טוענת כי החלטת בית המשפט בעניין בר אילן בסוגית ההטעיה ביחס לסיכויי הזכייה יוצרת מעשה בית דין המונע מן המבקשת להעלות טענה זו בהליך דנן.
- אינני מקבלת טענה זו ובהתאם תידון טענה זו לגופה בהחלטה זו.
- אף שקיומה של בקשת אישור קודמת שנדחתה, עשויה לשמש בסיס למניעת הגשת בקשות אישור חדשות באותו נושא, יש להטעים, כפי שהובהר בת"צ (מחוזי חי') 53332-04-22 אודי מוזס נ' שופרסל בע"מ [נבו] (14.11.2022), כי במקרה כזה הטענה "איננה השתק מכוח דוקטרינת מעשה בית-דין, לפחות במובנה הקלאסי". זאת, בין היתר, בעקבות ע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקאות 17-16 [נבו] (9.12.2008), שם נאמר "כיוון שסילוקה של בקשת ייצוג על הסף אינה יוצרת מעשה בית דין, החוסם בקשות ייצוג מאוחרות, הוצב תנאי מקדמי שנועד לסנן בקשות המושתתות על טענות שנדונו והוכרעו, ובכך למנוע התדיינות חוזרת".
- בת"א (מחוזי ת"א) 1043/00 רוזנפלד יוסף נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי [נבו] (24.10.2002) (להלן - עניין רוזנפלד) נקבע, תוך ניתוח מספר דברי חקיקה (בתקופה שקדמה לחוק תובענות ייצוגיות) "החלטה הדוחה בקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית אינה מקימה מעשה בית-דין ואינה חוסמת אפשרות להגשת בקשה נוספת לאישור באותו ענין". לצד זאת נקבע, "יחד עם זאת, ענין דומה כבר נדון והוכרע באופן הדוחה בקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית, ועובדה זו יוצרת מצב דברים מיוחד המצדיק בדיקה מקדמית, נפרדת, במסגרתה על המבקש להראות מה טעם יש בדיון מחודש באותה סוגיה. במילים אחרות, לנוכח פסק הדין בעניין מלק, מוטל על המבקש להראות כי קיים הבדל בין התביעה שבכאן ובין התביעה, שאישורה נתבקש בענין מלק, וכן עליו להראות כי הבדל זה הוא כה ממשי ומשמעותי עד כי פסק הדין אשר ניתן בענין מלק, אינו עומד לו לרועץ, כבר בפתח הדברים. [...] לפיכך, היה ויתברר כי המבקש השתמש בזכות הגישה לבית המשפט לצורך העלאת בקשה לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית, מבלי שיש בה כל נפקא מינא לעומת הבקשה לאישור שנדחתה בענין מלק, אזי ניתן לראות בבקשה שהגיש הטרדה של הצד שכנגד, שאין לקבלה, ובמקרה כזה ניתן לסלקה על הסף מבלי לדון בה לגופה" (שם, בפסקה 9).
- בעניין אודי מוזס הציג בית המשפט את העקרונות העומדים בבסיס הכרעה אם להיעתר לבקשת אישור בגין עילה שבקשת אישור בגינה נדחתה בעבר. בכלל כך תכלית ההליך הייצוגי; "בעיית הנציג"; חשש מפני תביעות סרק ומפני ניצול הליך ייצוגי לרעה. המבחנים שהוצעו בידיו לשקילת העניין הם מידת השוני בתשתית העובדתית; פרק הזמן שחלף; והסיבה שבגינה נדחתה הבקשה הקודמת, תוך שיש להבדיל "בין מצב בו הבקשה הקודמת נדחתה מטעמים דיוניים או מטעמים שאינם נוגעים להכרעה לכאורית בעילת התביעה עצמה, לבין מצב בו ההכרעה היא תולדה של דיון מעמיק והכרעה בעילה גופה". בפרט הוטעם כי "גם לאופי ההכרעה עשוי להיות משקל. לעיתים הדחייה היא בשל אי עמידת המבקש בנטל הלכאורי להוכיח את העילה. במקרים כאלו לא יהיה נכון לא לאפשר לתובע ייצוגי אחר להביא את העניין בשמה של הקבוצה פעם נוספת לבית המשפט, במקרים המתאימים. זאת, בשונה ממצב בו בית המשפט דן בעילה ודחה אותה לגופה".
- בשים לב לעקרונות אלו ולמבחנים שהוצעו, נראה כי בעניינו מתבקשת המסקנה כי אין למנוע ניהול הליך כנגד משיבה 3 בכל הנוגע לטענת ההטעיה בדבר סיכויי הזכייה.
- בעניינה של משיבה 3 עסק ההליך בעניין בר אילן בעיקר בטענת ההטעיה בנוגע לשווי השירות ולעמלה הניטלת מתוך דמי המנוי; בטענה שהמשיבה מערימה קשיים על המבקשים להתנתק משירותיה; וכן בשאלה האם פעילות המשיבה בלתי חוקית. כפי שציינה כב' השופטת כנפי-שטייניץ בהחלטתה בעניין בר אילן מיום 28.4.2021, טענת ההטעיה שם בנוגע לשיפור סיכויי הזכייה "הועלתה בעלמא ע"י המבקש תוך הפנייה למצגי המשיבה מבלי שהובאו בעניינה ראיות קבילות שיש בהן כדי להוכיח כי מצגיה של המשיבה מטעים". כן ציינה כב' השופטת כי לא הוצגה חוות דעת מומחה המנתחת את סיכויי הזכייה, וכי "בהערכות ובהשערות אין די".
- שונים הם פני הדברים בהליך דנן. בענייננו טענה זו נטענה כאחת מעילות התביעה העיקריות, תוך שהוצגה חוות דעת של מומחית המנמקת מדוע מצגי המשיבות ביחס לעדיפות של השתתפות בהגרלות דרך המשיבות הם לכאורה מצגים מטעים. גם המשיבות המציאו חוות דעת בנושא של מומחה מטעמן. ההליך דנן כלל מספר ישיבות הוכחות בגדרן נבחנה שאלה זו לעומק, והסוגיה נבחנה בהקשר רחב ביחס למספר רב של חברות העוסקות בתחום לרבות ביחס לפעילותה של משיבה 3.
- נראה שלא כך היו פני הדברים בעניין בר אילן, שהרי שם נדחתה הטענה בשל העלאתה בעלמא, ללא תימוכין מספקים.
- נימוק מעין זה איננו מצדיק שגם בהמשך תיסגר הדלת בפני חברי קבוצה בטענה דומה. האופן בו נוהלה בקשה אישור קודמת, כשעתה מובאים הדברים באופן מקיף ומעמיק, ולא בעלמא מצדיק בנסיבות הענין היזקקות לבקשת האישור הנדונה גם כלפי משיבה 3, ואין בהליך הקודם כדי להקים למשיבה 3 הגנה מפני בקשת האישור הנוכחית בכל הנוגע לטענת הטעיה באשר לשיפור סיכויי הזכייה.
- אם כך לגבי משיבה 3, קל וחומר כך ביחס למשיבות 1,2 ו-5 הטוענות למעשה בית דין והשתק כלפיהן מכוח עניין בר אילן, אף שהן כלל לא היו צד לו. מה גם שבין המשיבות קיימים הבדלים במצגים, שהם הפרמטרים המרכזיים לבחינת קיומה של הטעיה.
- הפסיקה אליה הפנו ב"כ משיבות 1,2 ו-5, ממנה ביקשו ללמוד לכאורה כי חל מעשה בית דין גם כלפי משיבות אלה (למשל, רע"א 3765/01 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' אלכסנדר קפלן [נבו] (28.1.02); רע"א 353/20 קוגיטו קפיטל אס.אמ.אי. שותפות מוגבלת נ' מני ויצמן [נבו] (18.5.2020), נוגעת להחלטות לעיכוב הליכים או לעיכוב בירור בקשת אישור תובענה ייצוגית במקרה של תובענה אחרת שמתנהלת, ולא ליצירת מעשה בית דין כלפי גורם שלא היה צד להליך המקורי. גם ההחלטה בעניין ת"א (מחוזי ת"א) 1464/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 30.1.2007), אליה הפנה ב"כ המשיבות, אין כדי לסייע לקבלת הטענה, שכן שם דובר בשתי בקשות לאישור תובענה כייצוגית שהוגשו על ידי אותו תובע נגד אותה נתבעת. אין לקבל אפוא את טענת משיבות 1,2 ו-5 לגבי יצירת מעשה בית דין לטובתן מכוח עניין בר אילן.
הערה מקדימה נוספות - התפתחויות בנוגע לייצוג משיבות 7 ו-8 ולהליכי חדלות הפירעון של משיבה 8
- משיבה 7 החלה את ההליך כשהיא מיוצגת בידי עו"ד אנשל, ב"כ משיבות 1,2 ו-5, שהגיש כתב תשובה בשמן של ארבע משיבות אלה. עו"ד אנשל מסר לבית המשפט כי בשלב מוקדם יחסית של ניהול ההליך ניתק הקשר עם נציגי משיבה 7. לבקשתו, שחרר בית המשפט את עו"ד אנשל מייצוגה של משיבה 7. אולם בהעדר כתובת אחרת, נותרה כתובתו של עו"ד אנשל ככתובת להמצאת כתבי בי-דין למשיבה 7, אך לא היתה התייצבות מטעמה בדיונים. התוצאה היא שבפועל התקדם ההליך ללא מעורבותה של משיבה זו, ואכריע בטענות כלפיה על פי החומר שלפניי.
- משיבה 8 החלה את ההליך בייצוגו של עו"ד קוריס. בחודש יולי 2023, לאחר שהוגשו מטעמה כתב תשובה ותצהיר, הודיע עו"ד קוריס לבית המשפט כי המשיבה מסרה לו שאינה יכולה עוד לשלם את שכר טרחתו. בהתאם לכך, ובהסכמת המשיבה, ביקש עו"ד קוריס להשתחרר מייצוגה . גם כאן כתובתו של עו"ד קוריס נותרה כתובתה של המשיבה 8 לצורך המצאת כתבי בי-דין. אלא שביום 30.7.2024 הודיע בא כוח המבקשת לבית המשפט כי נפתחו הליכי חדלות פירעון נגד משיבה 8. בהמשך הודיע ב"כ המבקשת כי ביום 9.10.2024 קבע בית המשפט בהליך חדלות הפירעון כי על אף קיומם של הליכי חדלות הפירעון נגד המשיבה, ניתן להמשיך בדיון בבקשת האישור כייצוגית בתיק דנן, וזאת רק עד לשלב ההחלטה בבקשה לאישור התביעה כייצוגית. כן ביקש ב"כ המבקשת, בתיאום עם הנאמן על הליכי חדלות הפירעון של המשיבה, כי אם בקשת האישור תתקבל, לא ייפסקו נגד המשיבה הוצאות. לאור האמור מתייחסת החלטה זו גם למשיבה זו.
- אחר העניינים המקדמיים, אדון בטענות הצדדים לגוף הדברים.
עילת אי החוקיות