טענות הצדדים
- המבקשת טוענת כי פעילות המשיבות מנוגדת לחוק. טענה זו מבוססת על האיסור על הימורים הקבוע בסימן י"ב לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין), בסעיפים 228-225.
- סעיף 231(א)(2) לחוק העונשין קובע כי האיסור איננו חל על הימורים שעורך מפעל הפיס בהיתר מראש מאת שר האוצר או מאת מי שהשר הסמיכו לכך. ואכן, למפעל הפיס, המקים את הגרלות ה"לוטו" ניתן היתר לקיים הגרלות במגבלות ובתנאים מסוימים. אלא שלטענת המבקשת, המשיבות דנן אינן פועלות מטעם מפעל הפיס ואף אינן מקיימות את המגבלות שהושתו על מפעל הפיס במכירת הגרלות ובכך מפרות את הוראות סימן י"ב לחוק העונשין.
- בהקשר זה מפנה המבקשת לעמדות היועץ המשפטי לממשלה כפי שהובעו במספר הזדמנויות בשנים האחרונות מהן עולה שאף שבעבר הובעה עמדה כי ספק אם מדובר באי חוקיות, בתקופה מאוחרת יותר הובעה עמדה רשמית הגורסת כי מדובר באי חוקיות, ואף מצהירה (לפני שנים לא מעטות) על כוונה להתחיל לאכוף את האיסור תוך פרק זמן סביר.
- עוד טענה המבקשת כי מחוות דעתה של המומחית מטעמה, ד"ר טלי רגב, עולה שמאפייני ההגרלות כפי שמוצעים על ידי המשיבות, שונים מהותית מההגרלות המוצעות על ידי מפעל הפיס. השוני נובע מכך שמדובר בהשתתפות קבוצתית, מהעמלה המשולמת למועדונים, מהיבטים מיסויים, ועוד. לפיכך, אין לקבל את הטענה לפיה מדובר באותם הימורים שעורך מפעל הפיס בהיתר ואף בהיבט זה מדובר באי חוקיות.
- לטענת המבקשת, אי חוקיות פעילות המשיבות מקימה לחברי הקבוצה מספר עילות תביעה. ראשית, חוזי ההתקשרות בין המשיבות ובין לקוחותיהן הם חוזים פסולים מחמת אי חוקיות, ויש לקבוע כי הם בטלים מכוח סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וכי על הצדדים להשיב מה שקיבלו זה מזה, בהתאם לסעיף 21 לחוק. שנית, לעמדת המבקשת בטלות הסכמי ההתקשרות מקימה לחברי הקבוצה גם עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט. שלישית, לשיטת המבקשת הפרת הוראות חוק העונשין מקימה לחברי הקבוצה גם עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין).
- המבקשת סוברת כי מכוחן של עילות אלה יש להורות על בטלותם של החוזים ועל השבת דמי המנוי ששילמו חברי הקבוצה למשיבות, בניכוי סכומים שהתקבלו אצל חברי הקבוצה בגין השתתפות בהגרלות שבגינן שולמו דמי המנוי, ולאסור על הנתבעות להמשיך לקיים את פעילותן.
- עיקר טענות המשיבות במענה למרכיב זה בבקשת האישור הוא זה: ראשית, לגוף העניין פעילותן של המשיבות אינה בלתי חוקית, משום שבבסיס הדברים מדובר בהגרלה שנעשית בהיתר. בנוסף, גם אם ההגרלה איננה מותרת, הרי שלא קמה זכות לתביעה אזרחית מכוח הפרה זו מצד מי שהוא עצמו מפר דין בצוותא עם המשיבות, ובנסיבות אלו מתן סעד לטובת רוכשי ההגרלות איננו ראוי. מה גם שתובענה ייצוגית אזרחית איננה המקום המתאים לבירור שאלת החוקיות ו/או לאכיפת איסור פלילי ככלל, ובפרט כאשר אם אכן מדובר באי חוקיות, הרי שחברי הקבוצה הם צד לה כך שמדובר למעשה בהפללה עצמית. עוד נטען כי אין מקום לאפשר למועצה להגיש בקשה לתובענה ייצוגית בעניין אי החוקיות משום שמדובר בעניין שלא נמצא בתחומי מומחיותה.
דיון בעילת אי החוקיות
- טענת המשיבות כי ההליך האזרחי ככלל, וההליך הייצוגי דנן בפרט, כפי שמבקשת המועצה לנקוט בשם חברי הקבוצה, אינם מסגרת נאותה להצהרה ולסעד אודות פעילות המשיבות כפעילות בלתי חוקית, מקובלת עליי.
- נוכח כך, אף שבפי המבקשת טענות לא מבוטלות לפיהן פעילות המשיבות מפרות את האיסור על הימורים הקבוע בחוק העונשין, מקומן של אלו בהליך פלילי, לגביו התבטא היועמ"ש בחיוב, ולא במסגרת הליך אזרחי-ייצוגי.
- הליך ייצוגי הוא כלי למניעת פגיעה בזכויות צרכניות שאכיפתן בידי הפרט איננה כדאית. לא זה המקרה שלפנינו בהיבט של טענת אי החוקיות. כאן מדובר, לפי הנטען, בפעילות אסורה דו-צדדית - אסורה על המשיבות ואסורה על חברי הקבוצה, לקוחותיהם של המשיבות. ככלל, קשה להלום הליך שננקט בשם אדם, על מנת שיפלילו. רתימת ההליך הייצוגי הננקט בשמה של הקבוצה, למטרת מיגור פעילות שאי חוקיותיה מיוחסת גם לחברי הקבוצה, נראית בעיני כמהלך מלאכותי שאין הצדקה לאפשרו. בהקשר זה יצוין כי בבקשת האישור לא טוענת המבקשת כי חברי הקבוצה זכאים לסעד מכוח נזקי התמכרות, וממילא טענה מעין זו אף לא הוכחה, אלא טענותיה הן להטעיה ולאי החוקיות כשלעצמה.
- בע"א 7141/13 קונקטיב גרופ בע"מ נ' שמעון דבוש [נבו] (5.11.2015) עמד בית המשפט העליון על הקושי שבהקמת עוולה מסוג הפרת חובה חקוקה במקרה מעין זה ככלל, ובהליך ייצוגי בפרט. אמנם באותו עניין נחלקו שניים מחברי המותב - כב' השופטת ברק-ארז וכב' השופט מזוז - בשאלה אם כאשר הנזק הנטען הוא התמכרות, קמה עילה מכוח סעיף 64 לפקודת הנזיקין גם למשתתף בהגרלה. באותו עניין, משלא הוכחה התמכרות, נפסק על דעת כל חברי המותב, כי מן הדין לדחות את בקשת האישור ואין לאפשר הליך ייצוגי בשם הלקוחות.
- בענייננו, לא התבקש כל סעד בגין נזקי התמכרות, ולא הובאה ולו דוגמא למקרה אחד בו בשל ההתקשרות עם המשיבות - להבדיל מרכישת לוטו ישירות ממפעל הפיס - נגרמה התמכרות. בהקשר זה יצוין שחלק מן המשיבות טוענות שהן מגבילות את הלקוחות בהיקפי קניה ובכך, כנטען, מונעות חשש להתמכרות. בהתאם, בדומה לעניין קונקטיב, טענה לסעד לטובת חברי הקבוצה מכוח טענה לאי חוקיות, מעוררת קושי.
- בהתאם, דומה שטענות שעניינן הפרת האיסור הפלילי על הימורים, ראוי שיעסיקו את רשויות האכיפה והתביעה אשר יחליטו בהתאם לשיקול דעתן האם ומתי ראוי לנקוט באכיפה פלילית וכנגד אילו מהחברות העוסקות בתחום. בשים לב לאופי ההפרה הנטענת, ההליך האזרחי, ועל אחת כמה וכמה ההליך הייצוגי, אינם האכסניה המתאימה לדיון בטענות מעין אלה. יפים לענייננו דבריו של השופט אנגלרד בעניין לוטונט: "השימוש בהליכים אזרחיים לאכיפה פרטית של איסורים פליליים מעורר קושי רב. הדבר עלול לפגוע בזכויות הנתבע-הנאשם ובסדר הציבורי. יש לזכור את השוני בין נטלי ההוכחה האזרחיים לנטלים במשפט הפלילי. כפל הליכים בנסיבות אלה אינו רצוי כלל מה גם שהוא חושף את הנתבע-הנאשם לאפשרות שיצטרך להתגונן בשני הליכים נפרדים".
- נדחית איפוא הבקשה לאישור ניהול הליך ייצוגי בקשר לטענה בדבר אי חוקיות פעילות המשיבות.
- ודוק: אין באמור משום מתן הכשר לפעילות המשיבות כחוקית. כל שנקבע הוא כי סוגיה זו ראוי שתטופל ותיבחן על ידי רשויות האכיפה והתביעה, בהתאם לסמכויותיהן ולשיקול דעתן, ובמידת הצורך תוכרע על ידי ערכאה פלילית בסדרי הדין המתאימים לכך, ולא במסגרת ההליך כאן בו מבוקש סעד כנגד המשיבות בשם לקוחותיהן.
עילות ההטעיה
- ראש נוסף בבקשת האישור נסוב על עילות הטעיה. לטענת המבקשת, המשיבות מטעות את לקוחותיהן בעניינים מהותיים. ראשית, הן מסתירות את העובדה שחלק ניכר מכספם של הלקוחות לא משמש לרכישת כרטיסי הגרלה אלא ניטל כעמלה; שנית, המשיבות מציגות מצג מטעה כי ההימור באמצעותן עדיף ומגדיל את סיכויי הזכייה שכן הן משתמשות בשיטות מתמטיות וסטטיסטיות שמאפשרות להן לבחור צירופי מספרים שלהם סיכויי גבוה יותר להניב רווחים ללקוחות, אף ששיטות כאלו אינן בנמצא.
- לביסוס טענות אלה צירפה המבקשת חוות דעת מומחית של הכלכלנית ד״ר טלי רגב. גם המשיבות צירפו חוות דעת מטעם מומחה מטעמן, מפי המתמטיקאי פרופ׳ גדי פיביך.
- בטרם נבחן את טענות המבקשת ביחס לכל אחת מן המשיבות, נעמוד על הוראות חוק הגנת הצרכן המקימות את עילת ההטעיה הצרכנית.
הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981
- חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הצרכן) מטיל על עוסק שורה של חובות ומגבלות, שנועדו להבטיח כי בפני הצרכן יעמוד מידע אמין ומלא על העסקה שהוא שוקל לבצע, ולמנוע מצבים העלולים להביא הטעיה, לרבות במחדל על דרך אי הצגת פרטים מהותיים. עילת ההטעיה הצרכנית, קבועה בסעיף 2 לחוק וזו לשונה:
"לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה);