מכל מקום, שאלות אלו רלוונטיות לבחינת השאלה האם מדובר בתנאי מקפח, ופחות לשאלה האם מדובר בחוזה אחיד. נראה, כי השאלה אם מדובר בחוזה אחיד במערכת יחסים מסוג זו שלפניי הוכרעה ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז (4) 473 (2003), שעסק במערכת יחסים חוזית בין מפעל הפיס לזכיין של מפעל הפיס. בית המשפט החיל את החוק על מערכת יחסים זו, אך קבע שבמסגרתה יש פחות מקום להתערב.
ג. תנאי מקפח בחוזה אחיד
המבחן המהותי מגיע בהגדרת תנאי מקפח. סעיף 3 לחוק חוזים אחידים קובע:
"בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)."
המבחן שהתפתח בעקבות חוקי החוזים האחידים (הראשון מ-1964, והשני- החל עד היום) היה, כי יש לבחון את הגינות וסבירות התנאי. הבהיר זאת פורת, חוזים אחידים, בסעיף 31.15, עמ' 742:
"אין כל הכרח לשם הגדרתו של תנאי כמקפח שיהא מדובר במונופול דווקא, בתלות מיוחדת של הלקוח בספק, בשירות חיוני או בנזקי גוף. בעידן שבו חוזים אחידים שולטים בכיפה, נעדר הלקוח יכולתלהתמודד עם תניות בחוזה אחיד, אף כאשר תנאים אלה אינם מתקיימים. מטרתו של חוק החוזים האחידים, על פי הגישה החדשה, היא למנוע מהספק מלנצל את היתרון שיש לו מכוח היותו מנסחהחוזה האחיד ואת עדיפותו במידע על פני הלקוח. לפיכך השאלה הנשאלת על פי מבחן ההגינות והסבירות היא, אם התנאי המגביל את אחריותו של הספק, או השולל זכויות מן הלקוח, מגן על אינטרס לגיטימי של הספק או שמא אך מנצל את מעמדו העדיף. במקרה הראשון יוותר התנאי בתוקפו ואילו במקרה השני יבוטל"..
הרציונל העיקרי העולה למען התערבות בחוזים אחידים הוא פערי הכוחות בין הצדדים (לטיעונים נוספים ראו בכר וגלברד חוזים אחידים בעמ' 25). הן בספרות, הן בפסיקה, מודגש חוסר הברירה של המתקשר בחוזה אחיד לקבל את החוזה כלשונו, או להימנע כליל מרכישת המוצר או השירות (כפי שמכנים זאת בכר וגלברד, חוזים אחידים: קח או הנח (בתרגום ל-take it or leave it)). מודגשים גם חוסר הנסיון והמומחיות העסקית והמשפטית של המתקשרים בחוזה האחיד (עוד ראו: ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ, חוזים אחידים, 101 (1994); דניאל פרידמן, סוגיות בתחום החוזים האחידים, עיוני משפט ו' 490 (תשל"ט), פורסם גם בספר דניאל, בעמ' 465; דניאל פרידמן, "חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור", עיוני משפט ז' 431 (תש"ם), פורסם גם בספר דניאל, בעמ' 483; וכן דיויד גילה, "האם ומתי להתערב בתנאים מקפחים בחוזה אחיד בשוק תחרותי והיתרון בסעד כספי נגד קיפוח", בתוך: ספר דניאל, בעמ' 491).