וכפי שציין בית המשפט העליון בעניין קסטנבאום, שם בעמ' 526:
--- סוף עמוד 271 ---
"'הקיפוח' שחוק החוזים האחידים אוסר עליו, הוא קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים ואשר נוצר בעיקרו על רק היחסים הבלתי שווים בין הספק לבחן לקוחו".
פורת, חוזים אחידים סבור (שם בסעיף 31.30 בעמ' 757), כי הבסיס להתערבות בחוזים אחידים נובע מפערי מידע, עובדתיים או משפטיים לטובת הספק (מנסח החוזה). מסיבה זו, לטענתו, בבחינת השאלה האם מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, על בית המשפט לבחון האם קיימים פערי מידע ולהתמקד בהם. על כן, תנאים מקפחים, ככלל, יהיו תנאים הפועלים לרעת הלקוחות, במקרה זה הסוכנים, אך כאלו שיש בהם "כדי לעורר סכנה משמעותית שהלקוחות אינם מבינים אותם כראוי או אינם יכולים להעריך את מחירן בעבורם", כלשונו של פרופ' פורת, לעיל, שם.
בדומה למדרג ההתערבות בחוזים בכלל, ככל שהחוזה מסחרי פחות ומוכתב יותר, כך גם לגבי חוזים אחידים, יש מדרג והנטייה תהייה להתערב פחות בחוזים בין גופים מסחריים, גם כאשר מדובר בחוזה אחיד (ראו: פורת, חוזים אחידים, פסקה 31.34, בעמ' 761 והאסמכתאות שם).
על בית המשפט לבחון את מכלול תנאי החוזה והנסיבות ולקבוע בהתאם האם יש בתנאי משום קיפוח לקוחות (הצד השני לחוזה), או הקניית יתרון בלתי הוגן לספק (שניסח את החוזה), העלול להביא לכדי קיפוח (ראו עוד לפי החוק הקודם: עח"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ, פ"ד לד (3) 365 (1980)). כאשר העניין נדון בבית המשפט (ולא לפני בית הדין לחוזים אחידים), על בית המשפט לקחת בחשבון גם את הנסיבות המיוחדות של המקרה הספציפי בו הוא דן (סעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים).
במקרה זה, העובדה שהחוזה נכרת לאחר ובעקבות מכרז כאמור, היא חלק מהנסיבות המיוחדות שיש לקחת בחשבון. אמנם, ההגדרה כוללת גם חוזים שאינם צרכניים והבסיס הרעיוני לה חל גם במקרים אלו. אולם, כאשר אין מדובר בחוזה צרכני הדבר מהווה שיקול לזהירות יתרה בצורך בהתערבות. כך ככלל, כך במקרה שלפניי בו ההתקשרות בחוזה נעשתה בעקבות מכרז.
ד. האם התנאי הקובע כי סגירת הסוכנויות מהווה הפרה יסודית מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד
במקרה שלפניי מכלל הנסיבות עולה, כי אין מדובר בתנייה מקפחת בחוזה אחיד. ראשית התנייה מצומצמת למספר סעיפים מרכזיים בחוזה, הנדרשים לתפקוד הדואר. כך נפסק (ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג (1) 183, 197 (1989), כי ככל שתנייה מסוימת היא בעלת תחולה רחבה יותר כך תגבר הנטייה לפסול אותה. במקרה זה נקבעו מספר סעיפים בודדים כסעיפים שהפרתם תהווה הפרה יסודית, כולם סעיפים שאכן מצויים בליבת ההתקשרות (עוד ראו ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג (2) 577 (19999)).