(הדגשה שלי – מ' א' ג')
כב' הנשיא שמגר מביא מדבריו של פרופ' פורת (בשעתו מתוך עבודת הדוקטורט שלו באותו נושא), מאמץ את התיאוריה המובאת בה של אשם תורם בדיני החוזים ומסכם (שם, בעמ' 85-86): "המוצא הנאות בנסיבות כגון אלה היא חלוקת האחריות בין הצדדים."
מאוטנר, התערבות שיפוטית בחוזה, מבקר את גישת כב' הנשיא שמגר בעניין פראררי. לדעתו, מדובר בשינוי כללי המשחק, כיון שלמעשה קובע כב' הנשיא שמגר, כי שני הצדדים גם יחד הפרו את החוזה. לדבריו (בעמ' 43 למאמר), בפסק דין בעניין פראררי אומצה גישה לפיה:
--- סוף עמוד 348 ---
"הפרת החוזה עשויה להיות תוצר התנהגותם של שני הצדדים גם-יחד, והחבות בתשלום פיצויים בגין נזקי ההפרה, עשויה אפוא להיות מחולקת בין שני הצדדים...דיני החוזים המאמצים כלל כגון זה הנידון כאן: אלה דיני חוזים חדשים, השונים מדיני החוזים המוכרים לנו... ההלכה החדשה שנקבעה... מחוללת שינוי מהותי בתפקידו של בית-המשפט במסגרתם של סכסוכים חוזיים. כזכור, תפקידו המסורתי של בית המשפט במסגרתם של סכסוכים כאלה היה לקבוע מה היו ההתחייבויות החוזיות שנטל על עצמו צד בחוזה, וכן לקבוע אם צד זה עמד בהתחייבויותיו אם לאו. על פי הגישה העולה... בית המשפט אמור לקבוע אם הצדדים הפרו את החוזה לא בדרך של בחינת התנהגותו של כל צד על-פי מה שהוא התחייב לו בחוזה, אלא על-פי אמות מידה עמומות של "תום לב" ו"החובה לשתף פעולה" המוחלות על ידי בית המשפט בתקופת הביצוע של החוזה."
טענתו היא, כי גם במקרים בה בית המשפט קובע כי לא הייתה הפרה, אך מחלק את הנזק מכוח עקרון תום הלב, התוצאה היא חלוקת הנזק, כפי שהיה אמור להיות רק במקרה של הפרה הדדית.
איני סבורה כי כך הם פני הדברים, על אף שהתוצאה בפועל יכולה להיות זהה. כפי שכתבתי בפרק על תום הלב, על הצדדים לדעת ששיתוף פעולה ביניהם בביצוע חוזה (בוודאי חוזה יחס של גוף ציבורי כמו במקרה שלפניי), יביא לתוצאות טובות יותר מאשר פעולות כוחניות. לעיתים, התוצאה תהיה כי הפרת חובת תום הלב תגיע בפועל לכדי הפרה, לעיתים יינתן פיצוי, במקרים אחרים, יישלל שימוש בזכות מסוימת, שהשימוש בה היה בחוסר תום לב, כל מקרה ונסיבותיו. על כן, אין לומר כי הכרה בעקרון זה מביאה למעשה לתוצאה של הפרה הדדית. כפי שנראה, בהמשך תורה זו, או חלוקת האחריות בחוזים, אומצה במקרים רבים. כפי שעולה מאותם מקרים התוצאה של הפרת עקרון תום הלב השתנתה בהתאם לנסיבות.