--- סוף עמוד 353 ---
פרידמן וכהן, חוזים ד' (סעיף 39.172 בעמ' 754) סבורים, כי גם בהקשר של חלוקת הנזק יש לזכור כי מצויים אנו בדיני החוזים (שככלל אינם עוסקים באשם), ועל כן:
"יש, אפוא, לייחס משקל מתאים למדיניות העומדת בבסיס האחריות החוזית המוגברת, מדיניות שנועדה לשמר את הבטחון החוזי. שיקולי המדיניות שאותם יש לכלול במשוואה יובילו לחלוקת אחריות כזו, שחלקה תיפול על המפר (אפילו אם לא היה אשם מצדו) וחלקה על הנפגע בשל רשלנותו התורמת...כאשר היה אשם גם מצדו של המפר, שאחריותו מוגברת. כאן ניתן להשוות את מידת האשם של שני הצדדים ולחלק את האחריות בהתאם. אולם אין להתעלם מאחריותו המוגברת של המפר, ולאשמתו יש לייחס משקל יתר. לכן, אם, למשל, מידת האדם של שני הצדדים שווה, יהיה מקום להטיל על המפר יותר מ-50% מהאחריות."
אני סבורה, כי אשם תורם, כמו תום לב, שהוא הבסיס הרעיוני לו, צריך להיות מיושם על הרצף בין החוזה המסחרי לחוזה היחס או החוזה המוכתב.
ג. מהכלל אל הפרט – אשם תורם של חברת הדואר
התובעים טוענים, כי הנתבעת, כאשר ביטלה את החוזים, פעלה בחוסר תום לב, שלטענתם מגיע עד כדי הפרת חוזה. כפי שהבהרתי לעיל, אין מדובר בהפרת חוזה, כיון שהנתבעת רשאית הייתה לבטל את החוזים במצב שנוצר. עם זאת, אותה התנהלות עליה עמדו התובעים, מהווה התנהלות בחוסר תום לב, המאפשרת ייחוס אשם תורם לנתבעת.
כפי שראינו, הנתבעת שלחה הודעות לסוכנים על ביטול ההסכמים, מכתבים אחידים, מבלי שקיימה שימוע, או אפשרה להם להיערך לסגירה. הנתבעת לא הציעה לכל הסוכנים לחזור ולהפעיל את הסוכנויות, ולא הבהירה לכל אחד מהם באופן אישי, להבדיל משליחת מכתבים אחידים לכולם (אף מבלי לוודא אם התקבלו), מה תהייה התוצאה של סגירת הסוכנות. במקרים מסוימים על אף שהתבקשה, סירבה הנתבעת לדחות את פינוי הסוכנויות, ואף דחתה בקשות לחזור להפעיל את הסוכנות.
פורת, אשם תורם בדיני חוזים, עומד על שני סוגי "אשם תורם" אפשריים (שם בעמ' 14):
"האחד כולל התנהגויות של הנפגע התורמות באופן ישיר לנזקיו, והאחר כולל התנהגויות של הנפגע התורמות להפרת החוזה כלפיו, וכך, בעקיפין, לנזקיו."
לעניין זה יש להדגיש, כי כב' הנשיא מ' שמגר קבע בעניין פראררי, כי החובה להימנע מאשם עצמי, מתרומה לנזק, חלה עוד קודם להפרת החוזה. בעמ' 80 לפסק הדין נקבע:
"הדוקטרינה בדבר הקטנת הנזק נכנסת לפעולה רק לאחר ההפרה, ואילו ענייננו [במסגרת האשם התורם] ב'הקטנת נזק' בשלבים קודמים להפרה או בשלב ההפרה עצמו."