--- סוף עמוד 36 ---
בסוכני הביטוח. אלא שהתחשבות בפרמטר זה כחלק ממערך השיקולים הרלוונטיים בעת בחינת יסודותיה של עוולת תיאור כוזב, היא שגויה מיסודה והיא מערבת מין בשאינו מינו. אסביר.
ראשית, בנימה כללית: בעולם של כלכלה חופשית, שאיפתו של גורם מסחרי להשתלט על נתח השוק הרלוונטי ו"להכחיד" את מתחריו היא שאיפה לגיטימית, ויהיו שיטענו כי מדובר בשאיפה טבעית ומתבקשת. היה זה בית המשפט המחוזי עצמו שהכיר בכך כי המטרה של הגדלת פלח השוק על חשבון המתחרה היא מטרה ראויה ומרכזית במשק תחרותי (פס' 69 לפסק דינו). איני סבור כי יש להבחין לעניין זה בין השאיפה להגדיל את נתח השוק על חשבון המתחרה, לבין השאיפה להשתלט על נתח השוק כולו ולהוציא את המתחרה מן התמונה ("להכחידו"). זו גם זו שאיפה לגיטימית, גם אם הגשמתן אינה תמיד רצויה מנקודת מבטם של הצרכן והשוק בכללותו. הדברים נכונים במיוחד בהאידנא, כאשר הטכנולוגיה ורשת האינטרנט אכן עלולים להכחיד בעתיד ענפים שלמים. המחוקק, בניסיונו להבטיח כי "שדה הקרב" התחרותי לא יגלוש למחוזות בלתי לגיטימיים, התווה שורה של כללים שאת מקצתם הזכרנו בראשית דברינו (פס' 15 לעיל). ואולם, כללים אלה לא נועדו לעקור מן השורש את שאיפתם של שחקני השוק להשתלט על השוק, שאיפה שהיתה, ועודנה, שאיפה לגיטימית.
לענייננו, עוולת תיאור כוזב היא אחד הכלים שהעמיד המחוקק לצורך הבטחת קיומה של תחרות הוגנת, אולם היא מתמקדת באספקט צר ונקודתי, ואין היא הדין האמון על שימורו של שיווי המשקל התחרותי בנתח השוק הרלוונטי. יש להבחין אפוא בין המניע לפרסום, מאפייני הפרסום, והתוצאה האפשרית של הפרסום. שאיפתו של גורם מסחרי לדחוק את מתחריו מן השוק, אינה יכולה לשמש אבן בוחן לקביעה אם פרסום כלשהו הוא פרסום כוזב. לשון אחר: שאיפתו של שחקן "להכחיד" את מתחרהו, אין בה כדי להגמיש את הצורך להוכיח את יסוד ה"כזב" שבפרסום. אין מדובר ב"מקבילית כוחות" בה התקיימותו של היסוד האחד מפחיתה את הצורך בקיומו של היסוד האחר. דרישת הכזב בפרסום היא דרישה סטטוטורית, יסוד מיסודותיה של העוולה, והקביעה אם היא נתמלאה מנותקת מהשאלה מה הסיבה שהובילה לפרסום.
- ולשאלה העיקרית הדרושה הכרעה: בהינתן שאין מחלוקת כי החברה היא בגדר "עוסק" וכי התשדירים הם בגדר "פרסום", האם ניתן לומר כי התשדירים מפרסמים "מידע שאינו נכון" ובכך מהווים "תיאור כוזב"?