--- סוף עמוד 37 ---
כפי שציינתי, איני סבור כי הצגת סוכני הביטוח באופן בו הוצגו בתשדירים, כביכול הם מיושנים ונהנתנים וכיו"ב, עולה כדי תיאור כוזב. הטעם לכך הוא שספק אם יש לראות בתוכן המוצג משום "מידע", ואף אם מדובר ב"מידע" – אין מדובר במידע כוזב. כפי שיפורט, מסקנה זו עולה הן מלשונו של סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, והן מהאופן בו פותחה ופורשה עוולת השקר במפגיע המהווה את המסד ההיסטורי עליו בנויה עוולת תיאור כוזב, וזאת לאור העקרונות שהתפתחו בתחום הפרסומת ההשוואתית בדין האנגלו-אמריקאי.
- עוולת תיאור כוזב אוסרת על פרסום מידע כוזב, ובלשון הסעיף: "מידע" שהוא "אינו נכון". עוולת השקר במפגיע נוקטת לשון דומה ואוסרת על פרסום "הודעה כוזבת". אף שניתן היה לכאורה לדקדק באופן ניסוחן של שתי העוולות ולהתפלפל בשאלה אם "מידע" ו"הודעה" חד הם – איני רואה לעשות כן, באשר דומה כי ניסיון מלאכותי מעין זה חוטא לכוונת המחוקק, שבחירתו ליצור גרסה מרוככת של עוולת השקר במפגיע התבטאה בעיקר בוויתור על יסוד הזדון, ולא במעבר הדרמטי מ"הודעה" ל"מידע". על כל פנים, אף אילו היה מקום להבחין בין שתי התיבות, לא היה בכך כדי לסייע לסוכנים במקרה דנן, שכן ניתן היה לומר כי מבין השתיים, דווקא התיבה "מידע" היא לכאורה בעלת נופך אובייקטיבי יותר, וכפי שיפורט להלן – הצגת הסוכנים באופן בו הוצגו בתשדירים לא כללה מידע אובייקטיבי מסוג כלשהו.
- לטעמי, בכל הנוגע ליסודותיה וגבולותיה של עוולת תיאור כוזב, ראוי לאמץ את העקרונות שהשתרשו בדין האנגלו-אמריקאי, הן בהיבט של ההבחנה בין הצגת עובדה להבעת דעה, הן בנוגע למבחן הרצינות, והן באשר לאופן בו התפתחה דוקטרינת ה-puffery. לטעמי, עקרונות אלה הם לא רק הגיוניים, אלא אף מתבקשים, הן מטעמים של הדין המהותי ותכליותיו, הן מטעמים של דיני הראיות והן מטעמים של מדיניות משפטית. הדברים כבר עלו מבין השיטין בפרק הקודם, ועל כן לא אאריך בהצגתם מחדש.
ניתן לומר כי שלושת העקרונות דלעיל אינם היבטים נפרדים כלל וכלל, אלא כרוכים זה בזה, משקפים זה את זה, וכל אחד מהם מבטא את אותו עקרון מזווית אחרת. אם תרצו, ניתן לדמות כל אחד מהם לצלע אחת במשולש שקדקודו מצביע בכיוון אחד ברור: הגנה על התחרות באמצעות מניעת הטעיה של הצרכן הפוטנציאלי.
--- סוף עמוד 38 ---
ודוק: עוולת תיאור כוזב אינה עוולה צרכנית, ויסוד ההטעיה אינו יסוד מיסודותיה (השוו ללשון ה-Lanham Act האמריקאי שהובא לעיל, הנוקט לשון "תיאור כוזב או מטעה של עובדה" –“false or misleading description of fact”). עוולת תיאור כוזב אף אינה מעניקה זכות תביעה לצרכן שהוטעה, אלא רק לעוסק שנפגע מהפרסום הכוזב. אלא שבלא הטעיה או חשש להטעיה של הצרכן הפוטנציאלי, בהעדר בחירה מצד צרכנים להעדיף את הגורם המפרסם (או לנטוש את הגורם שנגדו כוּון הפרסום) בעקבות הפרסום הכוזב, העוסק-התובע לא צפוי להינזק, והתכלית שלשמה נועדה העוולה לא נפגעת (ונזכיר כי עוולת תיאור כוזב אינה מאפשרת קבלת פיצוי בלא הוכחת נזק).