עא 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל

השופט י' עמית:

כל ילד וילדה שהתחנכו על ברכי השירה העברית העממית, מכירים היטב את השיר "אצא לי השוּקה", ולמקרא שמו רבים מהם ודאי מזמזמים בערגה את שורת הפזמון החוזרת "הוא יזמר עד אור הבוקר". גם התיק שלפנינו עוסק בשוּקה, אולם זו הפעם הסחורה הנמכרת אינה תרנגול קטן, כלבלב או חתלתול, והשוק הרלוונטי אינו שוק בעלי החיים שהיה נהוג לפקוד בימי קדם. במקרה שלפנינו, השוק המדובר הוא

--- סוף עמוד 2 ---

שוק הביטוח, הסחורה היא פוליסות ביטוח מסוגים וממינים שונים, ו"שוּקה" אינו אלא דמות בדיונית של סוכן ביטוח העומדת במוקד המהומה שהובילה את כולנו עד הלום.

לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בו נתקבלה בחלקה תביעתה של לשכת סוכני הביטוח נגד איי די איי חברה לביטוח בע"מ, וניתן צו מניעה האוסר על האחרונה, בין היתר, להמשיך בקמפיין שיווקי הידוע בכינויו "קמפיין שוּקה" (להלן גם: הקמפיין). אציין כי התביעה הוגשה על ידי לשכת סוכני הביטוח ושמונה מחבריה, נגד איי די איי חברה לביטוח בע"מ ושלושה ממנהליה, והצדדים כולם מערערים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. למען הנוחות, אתייחס אל חברת הביטוח ומנהליה (המערערים בע"א 3322/16) יחדיו בתורהמערערת או החברה, ואל לשכת סוכני הביטוח ושמונת הסוכנים (המערערים בע"א 4313/16) בתור המשיבים או הסוכנים. מקום בו תידרש התייחסות ספציפית ללשכת סוכני הביטוח (להלן:הלשכה) או למנהלי המערערת, תיעשה זו במפורש.

רקע

1.  המערערת היא חברת ביטוח המחזיקה, בין היתר, במותגים "9 מיליון" ו"ביטוח ישיר". להבדיל מחברות הביטוח ה"קלאסיות", המערערת מתאפיינת בכך שהיא לא משווקת את פוליסות הביטוח שלה באמצעות סוכני ביטוח, אלא באמצעות הטלפון והאינטרנט.

מזה מספר שנים מנהלת המערערת קמפיין פרסומי לקידום המותג "9 מיליון". כוכבת הקמפיין היא השחקנית הקומיקאית שני כהן, המגלמת בצורה הומוריסטית ובכישרון רב מזכירה של סוכן ביטוח העונה לשם "שוּקה". במוקד התביעה שהוגשה לבית משפט קמא עמדו שנים עשר סרטוני פרסומת וכן תשדיר רדיו. כפי שציין בית המשפט, אין חולק על כך שבתשדירים הומוריסטיים אלה, סוכן הביטוח ומזכירתו מוצגים כ"אנכרוניסטים" ו"מאותגרים טכנולוגית", וכי דמותו של סוכן הביטוח, כפי שעולה מדבריה של מזכירתו, מצטיירת כדמות "נהנתנית" הנהנית ממנעמי החיים (פס' 43 לפסק הדין). מוטיב מרכזי נוסף החוזר בתשדירי הפרסומת, הוא הקריאה לציבור הצופים "להפסיק לממן סוכן" ולחסוך כסף באמצעות מַעֲבָר ל-9 מיליון, שכאמור, בניגוד לחברות המתחרות, משווקת את פוליסות הביטוח שלה באמצעות הטלפון ולא באמצעות סוכן (לפירוט תמציתי של תוכן התשדירים ראו פס' 42 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

--- סוף עמוד 3 ---

2.     בעקבות הקמפיין הגישו המשיבים את תביעתם לבית משפט קמא, שהתבססה על שורה ארוכה של עילות: עילה לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע); תיאור כוזב לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות); רשלנות ושקר במפגיע לפי סעיפים 35 ו-58 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין); תיאור מטעה לפי סעיף 55(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח); ותחרות בלתי הוגנת. המשיבים טענו כי מדובר בקמפיין פרסומי פוגעני ומעליב המציג את סוכני הביטוח בצורה שלילית המגיעה כדי "רצח אופי", וכי בגדרו של הקמפיין מוצג מידע שקרי ומטעה. עוד נטען כי הקמפיין מסב לסוכני הביטוח נזק ממוני (המשתקף, לטענתם, בגידול שחל בהכנסותיה של החברה בעקבות לקוחות ש"ערקו" אליה ונגרעו ממצבת לקוחות הסוכנים), וכן נזק לא ממוני בגין הפגיעה בתדמיתם של הסוכנים. המשיבים עתרו אפוא למתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערת לפעול בדרך בה פעלה בקמפיין, וכן תבעו פיצוי בסך של 2,500,100 ₪.

עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.  בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבים בחלקה.

באשר לעילה לפי חוק איסור לשון הרע, בית המשפט קבע כי מדובר בפרסום העולה כדי לשון הרע, שכן מדובר בקמפיין "שנועד לקעקע את עיסוקם של הנתבעים [צ"ל התובעים – י"ע] כסוכני ביטוח תוך הצגתם באור גרוטסקי וארכאי שאינו מחמיא, לשון המעטה" (פס' 54 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף כי צביעת הפרסומת בצבעים הומוריסטיים אינה מקטינה את עוצמת הפגיעה אלא דווקא מחמירה אותה, שכן יש בכך כדי להגחיך את סוכני הביטוח באופן משפיל. לעניין זה הפנה בית המשפט לחוות דעתה של המומחית לתקשורת מטעם המשיבים, ד"ר טורין, שטענה כי מעולם לא עבר תחת ידה קמפיין כה אגרסיבי המבזה ציבור עובדים באופן עקבי ומתמשך. בית המשפט ייחס "חומרה מיוחדת" לכך שמדובר במהלך מתוכנן ומתמשך שנועד להביא להכחדתו של סוכן הביטוח משוק הביטוח (פס' 55 סיפא לפסק הדין). על אף האמור, בית המשפט דחה את התביעה לפי חוק איסור לשון הרע. זאת, משום שלאור מאפייני הקבוצה, לא ניתן לראות בדברים הנאמרים על כלל סוכני הביטוח ככאלה הנאמרים על כל סוכן באופן פרטני, ועל כן עומדת למערערת ההגנה הקבועה בסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע

--- סוף עמוד 4 ---

, השוללת קיומה של עילת תביעה מקום בו מדובר ב"לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו".

4.  לעומת זאת, תביעת המשיבים בעילה של תיאור כוזב התקבלה. בית המשפט שב על קביעתו כי מטרת הקמפיין היתה לנגח את סוכן הביטוח עד להכחדתו, והוסיף כי ככל שלצורך מימוש מטרה זו עשתה המערערת שימוש במידע כוזב, אזי "יהא בכך משום הלכת מסחר לא הוגנת" (פס' 71 סיפא לפסק הדין). בית המשפט קבע כי בניגוד לאמור בתשדירי הפרסומת, "הלקוח אינו מי שמממן את סוכן הביטוח שמקבל עמלתו מחברת הביטוח בדיוק כשם שהמוקדן נהנה משכר ומעמלה נוספת על פוליסות שמופקות באמצעותו מהחברה" (שם, פס' 73); כי סוכני הביטוח אינם מאותגרים טכנולוגית כפי שתוארו; כי גם אם ייתכן שהם אינם נמצאים בקדמת הטכנולוגיה, "מכאן ועד להציגם כאנשי המערות או כמוצג ארכיאולוגי המרחק רב" (שם); וכי הקמפיין נטע בצופים מסרים "לא מחמיאים" ביחס לסוכני הביטוח. בית המשפט היה ער לכך שהקמפיין אינו מתייחס לסוכן ספציפי, אולם קבע כי ניתן להתייחס לכלל סוכני הביטוח כחטיבה אחת העלולה להיפגע מתחרות לא הוגנת. בית המשפט הפנה לעקרון תום הלב ולמימרא של חז"ל "מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך", והוסיף כי הוא "אינו מצפה משני מתחרים להגיע לרמה כה נמוכה בה מבקש האחד לקעקע את יריבו באמצעות מידע מוקצן באופן לא סביר, ממנו הוא יכול לצפות כי מתחרהו ייפגע עסקית" (שם).

בית המשפט הוסיף וקבע כי מלבד התיאור הכוזב המתייחס לסוכני הביטוח, התשדירים כללו מידע כוזב בנוגע לחברה עצמה. כך, נקבע כי "הרושם הבולט" המתקבל מהפרסומות הוא כי "אי מימון סוכן" מוביל להקטנת פרמיית הביטוח ללקוח המבוטח, דהיינו שמחיר הפוליסה שמנפיקה החברה זול יותר ממחיר הפוליסה המופקת באמצעות סוכן. במילים אחרות, בית המשפט התרשם כי לא ניתן להבין את שאלת 'נמאס לך לממן סוכן' המועלית בתשדירים, "אלא כסוג של התחייבות להקטין את שיעור הפרמיה המשתלם בפוליסות הנערכות בחברה...". ואולם, בית המשפט קבע כי בפועל לא כך בהכרח הם פני הדברים, שכן בכ-35% מהמקרים שיעורי הפרמיה של החברה גבוהים יותר; וכי מקום בו אין הבדל בין שיעור הפרמיה, יש להניח שמי שיזכה בהפרש היא החברה בעצמה (זאת בהנחה שעלות שכרו של מוקדן נמוכה מעלות שכרו של סוכן ביטוח). ובקיצור: "אי מימון סוכן לא מיטיב עם הלקוח בהכרח, אליו מופנית הפרסומת, אך בהכרח מיטיב עם הכנסות החברה". לכן, מקום בו לא מופחתת בפועל

--- סוף עמוד 5 ---

עמלת הסוכן מהפרמיה, אזי יש במידע שמסרה החברה כדי להטעות את הלקוחות (פס' 75 לפסק הדין).

5.  תביעת המשיבים התקבלה גם בעילה של תחרות לא הוגנת. בית המשפט קבע כי העוולות המנויות בחוק עוולות מסחריות אינן בגדר רשימה סגורה, ואין מניעה להוסיף עליהן עניינים הקשורים לתחרות בלתי הוגנת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובתנאי שאין בכך כדי לפגוע במגמות העולות מדברי  החקיקה. בית המשפט קבע כי בנסיבות המקרה דנן, להתנהלותה של המערערת נלווה "יסוד נוסף" המקים עילה מכוח דיני עשיית עושר. כך, בית המשפט קבע כי הצגת המתחרים באופן פוגעני ובלתי מדויק היא "אופן התנהלות בלתי ראוי"; כי נקודת המוצא לפיה אין מקום בעולם הביטוח לעוסק האחר (סוכן הביטוח) היא "בלתי מוסרית בעליל"; וכי עוסק אינו יכול לפעול להדיר את מתחרהו באמצעות שימוש בכלים "לא קונבנציונאליים" (פס' 91 לפסק הדין). שנית, נקבע כי "ערך ההגינות הינו ערך מתחייב מקום בו שניים מתחרים על אותו פלח שוק", וכי מקום בו עוסק מציג את מרכולתו שלא על פי תוכנה האמיתי (דהיינו טוען שניתן להקטין את מחיר הפרמיה בשל חיסכון בעמלת הסוכן) וכן מציג את מתחרהו באור שלילי באופן כללי וגורף – הרי שהתחרות הופכת לבלתי הגונה (שם, פס' 92).

6.  יתר הטענות שהעלו המשיבים נדחו. כך, נדחתה הטענה כי השימוש שעושה המערערת במותגים שונים, וכן אופן הצגת ההנחות השונות הניתנות על ידי המערערת, מהווים הטעיה לפי חוק הפיקוח או הפרה של הוראות המפקח על הביטוח. כן נדחתה תביעת המשיבים בעילה של רשלנות, אם בשל הקושי להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית בין מתחרים, ואם משום שבמקרה דנן לא הוכח רכיב הנזק הכלכלי לו טענו המשיבים.

7.  בדונו בתביעתם של המשיבים לפיצויים, בית המשפט קבע כי בכל הקשור לשיעור הנזק הממוני – הרי שזה לא הוכח; ואילו בכל הקשור לנזק הלא ממוני – הרי שמדובר בזוטי דברים. בכך נדחתה תביעת הפיצויים. לעומת זאת, בית המשפט נעתר לתביעת המשיבים ככל שהיא נוגעת למתן צו מניעה נגד המערערת, והוציא צו האוסר עליה להמשיך בקמפיין שוקה כפי שבא לידי ביטוי בסרטונים ובקמפיין הרדיו; האוסר להפיק, לפרסם או לצאת בקמפיין בו מוצגים סוכני הביטוח כנהנתנים, מיושנים ומאותגרים טכנולוגית; והאוסר לפרסם קיומו של קשר בין תשלום פרמיה הכוללת

--- סוף עמוד 6 ---

מימון סוכן ביטוח, למחיר המוצע על ידי המערערת, בין אם המחיר כולל הנחה ובין אם לאו. כן חויבו המערערים בהוצאות המשיבים בסך 351,000 ₪.

8.  על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו ערעורים על ידי שני הצדדים, שהקפידו לנצל את זכותם להגיש כתבי בי דין עד תום. בנוסף, לאחר שמיעת טענות הצדדים בעל פה בדיון בפנינו, הוגשה השלמת טיעון קצרה מטעם המשיבים. אין בכוונתי לפרט כל טענה וטענה שהועלתה בכל אחד מכתבי הטענות, באשר חלקן הגדול חוזרות על עצמן במידה רבה, וחלקן נטענו בעלמא ואין מקום להידרש אליהן. אסתפק אפוא בהבאת עיקרי טענות הצדדים, ואדרש ליתר הטענות, במידת הצורך, במסגרת הדיון גופו.

עיקרי ערעורה של החברה (ע"א 3322/16)

9.  החברה טוענת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי פוגע בזכותה לחופש הביטוי, ובפרט לחופש הביטוי המסחרי, וכן בחופש העיסוק שלה ובתחרות בשוק הביטוח. לטענתה, היא כלל לא התיימרה לפרסם "מידע" הנוגע לסוכני הביטוח, אלא הביעה עמדתה ביחס למודל העסקי של מתחריה. החברה מדגישה כי הקמפיין הפרסומי מתייחס לסוכן ביטוח בדיוני בשם  יהושע (שוקה) טל, וכי הבחירה בשם זה לא היתה מקרית, שכן משרד הפרסום שהפיק את הקמפיין וידא מראש עם לשכת סוכני הביטוח כי אין סוכן ביטוח בשם זה, וזאת על מנת  למנוע פגיעה אישית מקרית בסוכן מסוים. עוד טוענת החברה כי טענות הלשכה נגד הקמפיין נדחו בעבר על ידי ערכאות שיפוטיות ועל ידי רגולטורים שונים, בהם הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו והמפקח על הביטוח. כן מפנה החברה להתנהלותה של הלשכה, שבחרה בעצמה להכפיש את החברה בעיתונות ובקמפיין פרסומי. לטענת החברה, התנהלות זו מצד הלשכה יוצרת לה השתק ומניעות מלהעלות טענה ביחס לקמפיין של החברה.

10.  לגופם של דברים, החברה טוענת כי האכסניה המתאימה לבירור תביעתה של הלשכה היא עוולת לשון הרע, וכי האיזונים הקבועים בחוק איסור לשון הרע יוצרים הסדר שלילי, לאמור: ההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע (ובכללן ההגנה הקבועה בסעיף 4) חלות גם על עוולות המצויות מחוצה לחוק זה, ואין לאפשר עקיפה של האיזונים שנקבעו בו באמצעות פנייה לעילות מכוח חוקים אחרים. החברה מדגישה כי תשדירי הפרסומת הם היתוליים, וברור לחלוטין לכל צופה סביר כי הסיטואציות

--- סוף עמוד 7 ---

המוצגות בהם אינן מציאותיות ואינן מעידות על אופיים האישי של סוכני הביטוח. ממילא, אין לומר כי הן מבזות ומכפישות את הסוכנים.

באשר לעוולת תיאור כוזב, החברה טוענת כי בתשדירים כלל לא הוצג "מידע", וממילא לא הוצג מידע "שאינו נכון", שהרי הקמפיין מתייחס לדמות פיקטיבית. עוד נטען כי לא הוצג מידע ביחס ל"עוסק אחר", שכן התשדירים לא כוונו ל"עוסק" ספציפי, אלא לקבוצת סוכני הביטוח, ושגה בית משפט קמא בפרשנות המרחיבה שנתן למונח זה. באשר לקביעה כי החברה פרסמה מידע כוזב ביחס לעצמה, החברה טוענת כי המסר המועבר בתשדירים הוא כי בהתקשרות עמה נחסכת עמלת הסוכן, אולם לא מוצגת כל התחייבות כי הפרמיה אצלה תהיה נמוכה מהפרמיה אצל מתחרותיה, גם לאחר החיסכון בעמלת הסוכן. מכל מקום, ברור כי הצרכן נדרש להשוות מחירים, ובפועל הצעות החברה זולות בכ-70% מהמקרים.

באשר לעוולת תחרות לא הוגנת, החברה טוענת כי עוולה זו לא אומצה בחוק עוולות מסחריות; כי יש להישמר מפני חקיקה שיפוטית בנושא זה; וכי הנסיבות שהוכרו בפסיקה לצורך התמודדות עם תחרות בלתי הוגנת באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט אינן מתקיימות במקרה דנן. באשר ליסודות העוולה, החברה טוענת כי כלל לא הוכח שהיא "התעשרה" על חשבונו של אחר; וכי לא מתקיים אותו "יסוד נוסף", ומכל מקום, רצונם של סוכני הביטוח לשמור על לקוחותיהם אינו אינטרס עצמאי הראוי להגנה. לבסוף, משעה שהתשדירים אושרו על ידי הרגולטורים, אין בכוחם של דיני עשיית עושר לשלול את ה"זכייה" שנצמחה בעקבותיהן.

11.  בסוף ערעורה, החברה טוענת כי צו המניעה שהוציא בית משפט קמא מנוסח באופן כוללני וגורף, כי הוא אינו ברור דיו ואינו אכיף, וכי הוא מתייחס גם לפרסומות עתידיות שלא באו לעולם וממילא נדונו בפני בית המשפט. עוד נטען כי לא היה מקום להטיל אחריות אישית על המערערים 4-2, שהם נושאי משרה בחברה; וכי ההוצאות שהשית בית משפט קמא בסך 351,000 ₪ הן מופרזות.