עא 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל - חלק 2

עיקרי טענות הסוכנים וערעורם

12.  המשיבים טוענים כי מדובר בקמפיין דורסני ובמסע הכפשה עקבי וממוסד; כי הפן ההומוריסטי הוא רק בבחינת ה"מעטפת"; וכי הקמפיין יוצא נגד המתחרה במנותק כמעט לחלוטין מהמוצר והשירות המסופקים.

--- סוף עמוד 8 ---

לטענת המשיבים, חופש הביטוי המסחרי, שעוצמתו חלשה לעומת חופש הביטוי הפוליטי או האמנותי, נתפש ככלי לאספקת מידע לציבור. אלא שבמקרה דנן, התשדירים לא כוללים כל מידע מסחרי, שהרי אף לטענת החברה מדובר בסרטון היתולי על דמות בדיונית. באשר לטענת החברה בדבר פגיעה בחופש העיסוק, המשיבים טוענים כי הקמפיין פוגע דווקא בחופש העיסוק של הסוכנים, ומכל מקום, צו המניעה לא הוביל לפגיעה כלשהי בחופש התחרות של המערערת.

13.  בהתייחס לעוולת תיאור כוזב, המשיבים טוענים כי התשדירים כוללים מידע תדמיתי שקרי על הסוכנים; כי קביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה הן בגדר ממצאי עובדה; כי מידע "בדיוני" ומידע "שקרי" חד הם, באשר "פרסום עובדות שאינן אמת מוחזק כשקר"; וכי החברה התיימרה להציג עצמה כזולה ביותר. באשר לעוולת תחרות בלתי הוגנת, המשיבים טוענים כי "דרך ההתנהלות של [החברה], והשימוש שהיא עושה בכוחה הכלכלי העדיף, ובדמות הסוכן והמוניטין המקצועי האישי שצבר, לרמיסת הסוכן ותדמיתו ויצירת ניכור כלפיו, ע"י פרסומים כוזבים לגביו, מהווים את אותו יסוד נוסף של חוסר הגינות...". לטענתם, מטרת הקמפיין היתה לתקוע טריז בין הצרכנים לסוכנים ולפגוע בנאמנות הלקוחות. באשר ליסוד "ההתעשרות שלא כדין", הלשכה טוענת כי החברה לא היתה משקיעה כספים כה רבים בקמפיין אלמלא היתה מתעשרת ממנו; וכי ההתעשרות היא שלא כדין שכן מדובר בפרסום הנעשה אגב תיאור כוזב.

14.  ערעורם של הסוכנים (ע"א 4313/16): המשיבים פותחים את ערעורם בטענה כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי התשדירים חוסים תחת ההגנה של סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע. לטענתם, יש להשקיף על סוכני הביטוח כעל קבוצה (להבדיל מציבור), וכי הפרסום דבק בכל אחד מחברי הקבוצה. המשיבים מעלים טענות נוספות בנוגע לחומרת הפרסום והצורך לרסן פרסום פוגעני. לחיזוק טענתם מפנה הלשכה לתופעות כגון פרסום תמונות אינטימיות למטרות פגיעה; ולמקרי התאבדויות שאירעו בעקבות "שיימינג". כן מפנים המשיבים לחוּמרה הטמונה בפרסומים מניפולטיביים בתחום ניירות הערך, כדי להמחיש מדוע יש לאסור על פרסומים טקטיים נגד מתחרה עסקי כבמקרה דנן. לבסוף, הלשכה טוענת כי הנזק שנגרם לסוכנים אינו בבחינת זוטי דברים, וכי יש לאמוד את שיעור הנזק על פי שוויו של הקמפיין.

דיון והכרעה

--- סוף עמוד 9 ---

15.  המלחמה על תודעתו, לבו וכיסו של הצרכן היא מלחמה רב חזיתית. שאיפתם המתמדת של שחקני השוק להגדיל את נתח השוק שלהם ולנגוס בנתח השוק של יריביהם העסקיים, מובילה אותם, לא פעם, לגלות יצירתיות ולנקוט טקטיקות מתוחכמות ומגוונות, לעתים אגרסיביות. הערעורים שלפנינו מתמקדים באחת מהחזיתות בהן מתחוללת מלחמה זו, הלוא היא שדה הקרב השיווקי-פרסומי, והם מדגימים לנו עד כמה תחרות עסקית בשוק חופשי עשויה לעתים להיות עזה ורוויית יצרים.

הצורך להבטיח כללים בסיסיים של תחרות הוגנת ולהציב גבולות לשחקני השוק, בא לידי ביטוי בשורה ארוכה של דינים שנועדו להסדיר היבטים שונים של התחרות העסקית. חלקם מתמקדים בזכותו של העוסק להגן על קניינו ולמנוע ממתחריו להתחזות לו; חלקם מבקשים להגן על עניינו של הצרכן; חלקם מתמקדים במניעת ניצול כוח שוק לרעה (בין היתר, ניתן למנות את פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972; עוולת גניבת עין המעוגנת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות; עוולת גזל סוד מסחרי לפי פרק ב' לחוק עוולות מסחריות; חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן); וחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988). המקרה שלפנינו שונה בעיקרו. איננו עוסקים בהסדר כובל בין מתחרים או במונופול המבקש לנצל כוחו לרעה (ואקדים ואומר כי אין בכוונתי להידרש לטענות הצדדים בנוגע ליחסי הכוחות ביניהם ולשאלה מי מהם הוא בבחינת "דוד" ומי "גָּלְיָת"). אף איננו עוסקים בחברה המבקשת "לרכוב" על המוניטין של מתחריה באמצעות הידמות להם או התחזות להם. נהפוך הוא. באמצעות תשדירי הפרסומת עליהם נסבים הערעורים שלפנינו, החברה ביקשה לבדל עצמה ממתחריה תוך ניסיון לפגוע במוניטין של סוכני הביטוח, ובדרך זו למשוך אליה חלק מקהל הלקוחות שלהם. השאלה העיקרית העומדת על הפרק היא אם הטקטיקה בה עשתה החברה שימוש אמנם מהווה הפרה של הוראת דין כלשהי ועל כן אין להתירה.

16.  בנקודה זו יש להקדים הערה. המשיבים טענו בסיכומיהם כי במקרה דנן "אין ספק בפסלות הקמפיין, השאלה היא רק מהי המסגרת המשפטית ההולמת לפסילתו" (סעיף 3 לסיכומיהם). זאת, לטענתם, בדומה לפסיקה בארצות הברית בנוגע לפרסום דבר תועבה. טענה זו אין לקבל. נקודת המוצא בשיטתנו אינה פסלותם של ביטויים. נהפוך הוא. נקודת המוצא העקרונית היא כי הביטוי – ובכללו הביטוי המסחרי – מותר, ומבקש הפסילה הוא שנושא בנטל לשכנע בקיומה של עילה שבדין המצדיקה את

--- סוף עמוד 10 ---

פסילתו. שומא עלינו להישמר מפני היפוך היוצרות. משהצבנו לנגד עינינו "הערת אזהרה" זו, נשים פעמינו לבחון את טענות הצדדים בנוגע לעילות השונות בגינן התבקשה פסילת התשדירים, והכל לאור פסק דינו של בית משפט קמא.

כבית משפט קמא, אפתח גם אני בדיון בנושא חוק איסור לשון הרע, באשר לטעמי, בנסיבות המקרה דנן, חוק זה הוא האכסניה הטבעית לתקיפת תשדירי הפרסומת. משם אמשיך לדיון בעוולת תיאור כוזב: נתהה על קנקנה ועל מקורותיה ההיסטוריים, ונבחן אם יש מקום להסתייע בעקרונות שהתפתחו במשפט הזר בהקשר זה, בפרט בתחום הפרסומת ההשוואתית. נסיים בדיון בטענה כי התנהלות החברה עולה כדי תחרות לא הוגנת באופן המקים לסוכנים עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

לשון הרע בין מתחרים עסקיים

17.  רבות נכתב על תכליתם של דיני לשון הרע; על האיזון שהם משקפים בין זכות היסוד לשם טוב מן העבר האחד, לבין זכות היסוד לחופש ביטוי מן העבר השני; על כך ששתי זכויות היסוד נגזרות מהערך החוקתי של כבוד האדם; ועל כך שאין מדובר בזכויות מוחלטות (ראו, בין היתר, דברי הנשיא ברק בע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ (4.3.2004) (להלן: ענייןהרציקוביץ); דברי הנשיא גרוניס בדנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין אורבך, פס' 19 והאסמכתאות שם (18.9.2014) (להלן: ד"נ דיין)). הדברים מושרשים וידועים ונשנו פעמים רבות בפסיקה, ואין צורך לשוב ולסקור אותם מראשיתם (וראו דברי הנשיא גרוניס ברוח זו בד"נ דיין, שם).

בע"א 8345/08 ‏בן נתן נ' בכרי, פ"ד סה(1) 567 (2011) (להלן: עניין בן נתן), שירטטתי בקצרה את תרשים הזרימה הבסיסי לפיו יש לדון בתביעת לשון הרע: תחילה יש לבחון אם הביטוי שפורסם מהווה "לשון הרע" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע; לאחר מכן יש לבחון אם מדובר בפרסום הנהנה מחסינות (סעיף 13 לחוק איסור  לשון הרע), אם עומדת למפרסם הגנת אמת הפרסום (סעיף 14 לחוק), או אם עומדת לו אחת מהגנות תום הלב (סעיף 15 לחוק); לבסוף, מקום בו נקבע כי מדובר בפרסום המהווה "לשון הרע" שאינו חוסה תחת כנפי סעיפים 15-13 לחוק, יש לבחון אם מדובר בלשון הרע המופנית כנגד "חבר בני אדם" או "ציבור כלשהו" שאינם תאגיד, שאז נכנס לפעולה סעיף 4 לחוק, היוצר "מניעה דיונית-סטטוטורית מוחלטת"

--- סוף עמוד 11 ---

להגשת תביעה אזרחית (שם, פס' 2 לפסק דיני). כפי שיפורט בהמשך, סעיף 4 לחוק הוא בעל רלוונטיות רבה לערעורים דנן.

18.  המקרה שלפנינו אינו עוסק בסכסוך "קלאסי" בין שני ניצים העולבים זה בזה, אלא בפרסום מטעם גוף עסקי, הכולל מסר (עקיף) בנוגע למתחריו, והכל כחלק מהתחרות העסקית הקיימת בין הצדדים. אין חולק כי חוק איסור לשון הרע פורשׂ מצודתו גם על פרסומים מסוג זה, לאור  הגדרתו הרחבה של המונח "לשון הרע" הקבועה בסעיף 1 לחוק:     

לשון הרע מהי

1.  לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –

(1)   להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;

(2)   לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3)   לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;

(4)   לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;

בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד;

מלשון החוק ניתן לדלות מספר אינדיקציות ברורות לכך שפרסומים של מתחרים עסקיים האחד על רעהו, אינם מוּצָאים מגדריו של חוק איסור לשון הרע. ראשית, ס"ק (1) שהוא מעין "סעיף סל" (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, פס' 15 (4.8.2008) (להלן: עניין נודלמן)), מלמדנו כי כל פרסום העלול להשפיל אדם או לעשותו מטרה לבוז או ללעג מהווה "לשון הרע", וברי כי אין בעובדה שמדובר במתחרה עסקי כדי להוציא את הפרסום מתחולת ההגדרה; שנית, ס"ק (3) מוסיף וקובע כי פרסום העלול לפגוע בעסקו, במשלח ידו או במקצועו של אדם – מהווה גם הוא "לשון הרע". ודוק: ס"ק (3) הוא היחיד שאינו עוסק בפרסום העלול "להשפיל" או "לבזות", ומכאן אנו למדים כי על מנת להיחשב "לשון הרע", אין זה תנאי הכרחי שהפרסום יהא משפיל או מבזה, ודי בכך שהפרסום עלול לפגוע בעסקו של אדם או במשלח ידו (ראו גם פנינה פרידמן "שקר מפגיע ולשון הרע  – אפשרות התביעה במסגרת הגדרת סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965"הפרקליט לו 77,  84

--- סוף עמוד 12 ---

(1984) (להלן: פרידמן – שקר מפגיע ולשון הרע)); שלישית, לפי האמור בסיפא של סעיף 1 לחוק, התיבה "אדם" מתייחסת גם לתאגיד. אף מכך ניתן להסיק כי המחוקק לא ביקש להוציא מגדרו שלחוק איסור לשון הרע פרסומים מטעם גופים עסקיים הנוגעים למתחריהם.

19.  משעה שהזכרנו את ס"ק (3), נזכיר את הצעת חוק הליכות המסחר, תשל"ב-1972, ה"ח 991 עמ' 202. במסגרת הצעת חוק זו, שביקשה, בין היתר, להסדיר את תקנת המסחר ההוגן, הוצע לתקן את חוק איסור לשון הרע ולמחוק מסעיף 1(3) את המילים "בעסקו, במשלח ידו או במקצועו" (סעיף 97(א) להצעת החוק). בד בבד, כמשקל נגד לצמצומו של סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, כללה הצעת החוק עוולה חדשה שכונתה "הוצאת דיבה מסחרית", שזו היתה לשונה:

דיבה מסחרית – מהי

20. המפרסם מידע כוזב או מטעה כשהוא יודע או עליו לדעת, שפרסום כאמור עלול פגוע בעסקו של בעל עסק או במוניטין שלו או באפשרויות האשראי שלו, או יש בו כדי לבזות מצרך או שירות שהוא מספק – יאשם בהוצאת דיבה מסחרית.

(וראו גם סעיפים 22-21 לחוק המוצע, שביקשו להחיל על העוולה המוצעת הוראות שונות מחוק איסור לשון הרע בשינויים המחויבים, וכן לקבוע חזקות להעדר תום לב בפרסום). כידוע, הצעת החוק המדוברת לא הבשילה לכדי חוק חרות. עם זאת, הזיקה בין תוכנו של סעיף 1(3) לחוק בנוסחו דהיום לבין עוולת "דיבה מסחרית" שנכללה בהצעת החוק, מעידה על תפישתו של המחוקק כי לשונו הרחבה של סעיף 1(3) אכן תופסת ברשתה פרסומים הנעשים בין מתחרים עסקיים (ראו בעניין זה אצל פרידמן – שקר מפגיע ולשון הרע, עמ' 78, 83).

קיצורו של דבר, שפרסום המתייחס למתחרה עסקי; העלול להשפילו, לבזותו או לפגוע בעסקו או במשלח ידו; בין אם הוא אדם ובין אם הוא תאגיד – נכנס, ככלל, תחת הגדרת "לשון הרע"; ובהעדר תחולה לאחת מההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע, עשוי המפרסם למצוא עצמו נושא באחריות בשל כך (על כך שחוק איסור לשון הרע אינו מבחין בין הגנה על הכבוד האישי של אדם לבין הגנה על כבודו המסחרי, ראו גם חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור לשון הרע – הדין המצוי והרצוי 208 (2005) (להלן: גנאים, קרמניצר ושנור)).

--- סוף עמוד 13 ---

20.     שאלה נפרדת היא אם העובדה שמדובר בפרסום על מתחרה עסקי הנעשה אגב תחרות עסקית, יש בה כדי להשפיע על נקודת האיזון בין חופש הביטוי של המפרסם לבין זכותו של הנפגע לשם טוב. כידוע, סוגים שונים של פרסומים עשויים להביא לתזוזה של נקודת האיזון בין זכות המפרסם לזכות הנפגע, והפסיקה עמדה  על כך בשורה של הקשרים. כך, למשל, מקום בו הפרסום מתייחס לאדם הממלא תפקיד ציבורי, משקלו של האינטרס בהגנה על שמו הטוב של הנפגע עשוי להיחלש, בפרט אם מדובר בפרסומים הנוגעים לחוסר מקצועיות של איש הציבור או להתנהלות מושחתת מצדו (ראו, למשל, דברי השופט גולדברג בע"א 3199/93‏ קראוס‎ ‎נ' ידיעות אחרונות, פ"ד מט(2) 843, 864 (1995)). הוא הדין מקום בו מדובר בהשמעת ביקורת ציבורית-פוליטית על אישי ציבור, שאז, ככלל, גובר משקלו של חופש הביטוי (ראו, בין היתר, דברי השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 214/89‏ אבנרי‎ ‎נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 867-866 (1989) (להלן: עניין אבנרי); דברי השופט(כתוארו אז) ריבלין בע"א 9462/04‏ מורדוב נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד ס(4) 13, 27-26 (2005); דברי השופטת (כתוארה אז) ביניש בע"א 1104/00‏ אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607, 622-620 (2002)).

21.  שאלת אופן יישום הוראות חוק איסור לשון הרע לגבי פרסומים הנעשים במסגרת סכסוך עסקי, זכתה זה לא מכבר להתייחסות בפסק הדין בע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp. נ' עזור (22.7.2015) (להלן: עניין עזור)). בפסק דינו התייחס השופט פוגלמן לשתי סוגיות עיקריות: האחת – מה מהווה "לשון הרע",  והשניה – שאלת האיזון בין זכויות  הצדדים.

בנוגע לשאלה הראשונה, השופט פוגלמן הביע את דעתו העקרונית כי כבר בשלב הבחינה הראשון, בבוא בית המשפט לקבוע אם פרסום כלשהו מהווה "לשון הרע", יש ליתן משקל לשאלת מידת העניין הציבורי בפרסום. במילים אחרות, לשיטת השופט פוגלמן, מידת העניין הציבורי בפרסום משליכה על עצם הקביעה אם מדובר בפרסום המהווה "לשון הרע" אם לאו (שם, פס' 12). נאמן לגישתו זו, השופט פוגלמן קבע כי בעת בחינת פרסום הנוגע לצדדים הנתונים במחלוקת עסקית, יש לבחון תחילה את מידת "העניין הציבורי" שהפרסום מעורר, ובין היתר: "מידת ההיכרות של אדם ממוצע עם איש העסקים או עם החברה הרלוונטיים"; "טבע העסקים שאיש העסקים או החברה עוסקים בהם"; ו"המידה שבה איש העסקים או החברה זוכים לסיקור תקשורתי בשגרה". בנוסף, השופט פוגלמן הוסיף כי יש להעניק משקל לשאלה על מה נסב הסכסוך: "ככל שלסכסוך נודעת השפעה עמוקה יותר על סוגיות ליבה שבציבוריות הישראלית – כך יגבר העניין הציבורי בו" (שם, פס' 13).

--- סוף עמוד 14 ---

באשר לנקודת האיזון בין שתי הזכויות, השופט פוגלמן הכיר בפגיעה הקשה העלולה להיגרם לאיש עסקים עקב פגיעה בשמו הטוב. עם זאת, השופט פוגלמן הוסיף כי כאשר פרסום פוגעני נעשה על ידי יריב עסקי, "דומה שיש יסוד להנחה כי הקורא הסביר מתייחס בחשדנות-מה לטענות שנשמעו", ולכן "כאשר הדברים מובאים כלשונם מפי יריבו למחלוקת עסקית – החשש לפגיעה בשמו הטוב של אדם נחלש" (שם, פס' 15, ההדגשות הוספו – י"ע).