- לגבי החלק הראשון בדבריו של השופט פוגלמן בנוגע לשאלה מה מהווה "לשון הרע" – אבקש להביע הסתייגות-מה; ולגבי החלק השני הנוגע לשאלת האיזון – אבקש להצטרף.
כשלעצמי, איני סבור כי מידת "העניין הציבורי" משליכה על עצם השאלה אם מדובר בפרסום המהווה לשון הרע אם לאו. לפי תרשים הזרימה שמתווה החוק, היות הפרסום בגדר "לשון הרע" אינה תלויה במידת העניין הציבורי הטמון בו. ההתייחסות ליסוד ה"ציבורי" נעשית רק לאחר הקביעה כי מדובר ב"לשון הרע", בעת שנבחנת השאלה אם מדובר בלשון הרע החוסה תחת אחת ההגנות: בין אם מדובר בהגנת "אמת הפרסום" – המקנה הגנה מקום בו מדובר בפרסום אמת שהיה בו "עניין ציבורי" (סעיף 14 לחוק); ובין אם מדובר בהגנת תום הלב (ראו סעיפים 15(4) ו-15(9)לחוק). ברוח זו, הביעה השופטת פרוקצ'יה הסתייגות מהדעה שהובעה בפסיקה כי מעמדו של איש ציבור ככזה משליך על עצם הקביעה אם הפרסום מהווה לשון הרע. לשיטתה, "סיווגה של אמירה כלשון הרע צריכה אפוא להיעשות על פי אמת מידה נייטרלית, שאינה מתחשבת בהיות הנפגע איש ציבור". זאת, להבדיל מהאיזון הנערך בשלב הבחינה העוקב, עת נבדקת תחולתה של הגנת תום הלב – שאז "היקף ההגנה הניתן לאמירה הפוגענית, הנאמרת בגדרו של השיח הציבורי, רחב יותר מזה הניתן לפגיעה המצטמצמת לתחום עולמם של פרטים ביחסיהם ההדדיים" (עניין נודלמן, פס' 30-29; והשוו להערתו של הנשיא ברק בעניין הרציקוביץ בעמ' 570 בנוגע למעמדו של איש ציבור).
כאמור, אף אני שותף לגישה עקרונית זו, המבקשת "לנקות" את שלב הבחינה הראשוני – בגדרו יש להכריע אם כלל מדובר ב"לשון הרע" – משיקולים של "עניין ציבורי". כך הדבר לגבי פרסום הנוגע לאישי ציבור, וכך הדבר לגבי פרסום המתייחס
--- סוף עמוד 15 ---
למתחרה עסקי. שאלת "העניין הציבורי" מקומה להתברר במסגרת בחינת תחולתן של ההגנות הרלוונטיות.
- ובחזרה לשאלת האיזון: מחד גיסא, הביטוי המסחרי לא נתפש בתור ביטוי מן הסוג המצדיק מתן הגנה רחבה באופן מיוחד, ולא אחת נאמר בפסיקה כי "לא הרי חופש הביטוי הפוליטי כהרי חופש הביטוי המסחרי" (דברי הנשיא ברק בג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5) 661, 674 (1997); בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008), פס' 19 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור, פס' 5 לפסק דינה של הנשיאה ביניש והאסמכתאות שם; כן ראו בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1 (1994), ובפרט פסק דינו של השופט חשין בעמ' 28-25, פסק דינו של השופט בך בעמ' 37, והשוו לפסק דינה של השופטת דורנר בעמ' 12-10). צא ולמד, כי בהשוואה לחופש הביטוי הפוליטי, ישנה נכונות מוגברת להגביל את חופש הביטוי המסחרי ולהגן על האינטרס של הנפגע (עוד על טעמים בגינם אין להעניק לפרסום המסחרי את מלוא ההגנה החוקתית הניתנת לביטויים פוליטיים או אמנותיים, ראו יובל קרניאל דיני התקשורת המסחרית 332-326 (2003) (להלן: קרניאל)).
מאידך גיסא, יש טעם רב בהערתו של השופט פוגלמן בעניין עזור, כי כאשר פרסום פוגעני נעשה על ידי יריב עסקי, ניתן להניח כי הוא יתקבל על ידי הקורא/הצופה "בחשדנות מה", ולכן החשש לפגיעה בשמו הטוב של הנפגע נחלש. טול דוגמה בה מאמן כדורסל של קבוצת "הפועל" מתראיין לאחר משחק הדרבי העירוני, ואומר למצלמה כי שיטת המשחק של היריבה "מכבי" היא מיושנת ואלימה והכדורסל ששחקניה מציגים הוא משעמם ובלתי אטרקטיבי. מטבע הדברים, ניתן להניח כי הצופה הסביר יתייחס לדברים "בערבון מוגבל", ולו מן הטעם שהם נאמרים מפיו של היריב (וזאת מבלי להידרש לשאלה עד כמה היריבות הספורטיבית בין "מכבי" להפועל" גולשת גם למישור העסקי). בדומה, דרכם של מוכרים ועוסקים להלל ולשבח את סחורתם בנוסח "הטוב ביותר" "החזק ביותר" ומיני גוזמאות כגון דא (mere puff), שהצרכן הסביר מתייחס אליהם עם קב חומטין, ועל כך אעמוד בהמשך.
- מידת ה"חשדנות" בה האדם הסביר מתייחס לפרסום של גורם עסקי המופנה נגד יריבו, יכולה להשתבץ במשבצות שונות בתרשים הזרימה של חוק איסור לשון הרע.
--- סוף עמוד 16 ---
המשבצת האחת היא זו הממוקמת בתחילתו של תרשים הזרימה, בגדרה יש לבחון אם כלל מדובר ב"לשון הרע". כידוע, אמת המידה המשמשת לצורך קביעה אם פרסום מהווה "לשון הרע" היא אמת-מידה אובייקטיבית של הקורא, השומע או הצופה הסביר (ראו, למשל, דברי השופט (כתוארו אז) שמגר בע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא(2) 287, 300 (1977) (להלן: עניין חברת החשמל); עניין עזור, פס' 21 והאסמכתאות שם). הפעלת אמת-מידה אובייקטיבית עשויה להשליך על סיווג הפרסום באופנים שונים: פעמים שהפעלת אמת-מידה אובייקטיבית תוביל להרחבת תחולתה של העוולה, ופעמים שתביא להצרתה. כך, ייתכנו פרסומים שמובנם הלשוני "היבש" אינו מהווה לשון הרע, אולם המשמעות העולה מבין השיטין היא ההופכת את הפרסום ללשון הרע, שהרי "תדיר יותר העוקץ אינו כל כך במילים עצמן, אלא בכך מה האדם הרגיל עשוי להסיק מהן" (דבריו של Lord Reid המובאים על ידי השופט שמגר בעניין חברת החשמל, שם). מנגד, ייתכנו פרסומים שיגרמו פגיעה אישית לאדם מושא הפרסום, אולם בניגוד לתחושתו הסובייקטיבית של הנפגע, הקורא/המאזין/הצופה הסביר יסבור כי הפרסום אינו מבזה כלל, ועל כן הפרסום לא ייכנס כלל תחת הגדרת "לשון הרע". אם נשוב לדוגמה שהובאה לעיל בנוגע להתבטאותו של מאמן קבוצת הכדורסל, ספק רב בעיניי אם נראה בה משום "לשון הרע", וזאת אף אם נניח כי מאמן הקבוצה היריבה או מי משחקניה נפגעו מכך באופן אישי.
משבצת אפשרית נוספת היא זו של שיעור הנזק, הממוקמת בסופו של תרשים הזרימה. דהיינו, גם אם מדובר בפרסום המהווה "לשון הרע", וגם אם הפרסום אינו חוסה תחת אחת מההגנות השונות הקבועות בחוק, עדיין ייתכן כי הפגיעה שנגרמה בעטיו היא פגיעה קלה, משום שהקורא/הצופה הסביר לא יתייחס לתוכנו ברצינות רבה. ניתן לקשר את הדברים לקביעתו של בית משפט קמא בענייננו כי הנזק הלא ממוני שנגרם לסוכנים הוא בבחינת זוטי דברים (הגם שהנמקתו של בית משפט קמא היתה שונה לחלוטין והתמקדה בקמפיין הנגדי שנוהל נגד החברה – ראו בפס' 100 לפסק דינו).
- השאלה מה המשקל שיש לייחס ל"חשדנותו" של הקורא/המאזין/הצופה הסביר בנסיבות של פרסום השוואתי על ידי מתחרה עסקי, וההשלכה האפשרית על הקביעה אם אמנם מדובר ב"לשון הרע" אם לאו, אינה סוגיה פשוטה, ודומה כי על התשובה להיגזר בכל מקרה לפי נסיבותיו. לדידי, וכפי שציינתי, ייתכנו מקרים בהם מידת
--- סוף עמוד 17 ---
ה"חשדנות" של הקורא/הצופה הסביר תהא כה רבה, עד שהיא תקהה את עוקצו של הפרסום עד כדי איון האפקט הפוגעני, באופן השולל את היותו משום "לשון הרע". מנגד, אין לשלול את האפשרות כי במקרים מסוימים, אף אם הצופה הסביר מתייחס בחשדנות לתוכן הדברים ומפקפק באמיתותם, לא יהיה בכך כדי לאיין בהכרח את האפקט המשפיל של הדברים או כדי ליטול מהם את כוח ההשפעה על עסקו ומשלח ידו של הנפגע. או-אז, עיקר השפעתה של "חשדנות" זו עשויה להיות במישור הנזק.
- לטעמי, קביעתו של בית משפט קמא לפיה הפרסומים שלפנינו מהווים "לשון הרע" – אינה נקיה מספקות. כפי שנזדמן לי לומר בעניין בן נתן, מידת הכלליות ומידת ההגזמה בפרסום יכולות לשמש אינדיקציה לשאלה אם הדברים מהווים "לשון הרע" מנקודת מבטו של האדם הסביר (שם, פס' 11 לפסק דיני). במקרה דנן, שני המאפיינים המוזכרים מתקיימים בפרסומים באופן מובהק ומוגבר: ראשית, מדובר בתשדירים המתייחסים (בעקיפין) לכלל סוכני הביטוח; ושנית, מידת הגוזמא בתשדירים היא רבה עד מאד, ועל כך לא ניתן לחלוק. מדובר בקמפיין הומוריסטי, היתולי ומוקצן, בבחינת פרודיה על מקצוע סוכן הביטוח.
בחוות דעת מומחה שהוגשה לבית משפט קמא מטעם המשיבים, הביעה ד"ר טורין את עמדתה כי "הומור אינו מהווה 'כיפת ברזל' החוסמת את משמעות המסרים או מרסנת את פגיעתם, נהפוך הוא" (פס' 54 לפסק דינו של בית משפט קמא). במישור העקרוני, מקובלת עלי האמירה העולה מהרישא של הדברים. אכן, הומור אינו חוסם בהכרח את משמעות המסרים או מרסן את פגיעתם. אף מקובלת עלי ההנחה כי בנסיבות מסוימות ובהקשרים מסוימים, הומור עלול להגביר את הפגיעה. עם זאת, איני מקבל את העמדה העולה מהסיפא של הדברים, ולפיה השימוש בהומור מגביר בהכרחאת הפגיעה. לטעמי, כשם שייתכנו מקרים בהם הומור יוביל להעצמה של תחושת הביזוי וההשפלה, כך ייתכנו מקרים שבהם האלמנט ההיתולי, הגוזמא שבדברים ומופרכותם יקהו את עוצמת הפגיעה. הדברים הם לעולם תלויי הקשר ונסיבות. לא "הומור" המייחס לבני גזע מסוים או דת מסוימת תכונות נחותות או בזויות (כגון ביטוי אנטישמי או ביטוי המתייחס לצבע עורו של אדם), כהומור המגחיך בעלי מקצוע מסוים (כגון ציבור נהגי המוניות (ובנות זוגם)– ולנגד עיניו של הקורא צפות ועולות דמויותיהם של "אשר" ורעייתו "חני" מתוכנית הבידור הפופולארית "ארץ נהדרת"). אכן, לא ניתן לקטלג מראש סוגים שונים של ביטויים הומוריסטיים לפי מידת הפוגעניות הטמונה בהם, והשכל הישר ינחה את הדרך בכל מקרה לפי נסיבותיו ומאפייניו. מכל מקום, לדידי, המקרה שלפנינו נופל במובהק לקטגוריה השניה, בה השימוש בהומור מקטין
--- סוף עמוד 18 ---
את עוצמת הפגיעה, למצער בעיניו של האדם הסביר. ספק רב בעיניי מה אחוז הצופים הסבורים, באמת ובתמים, כי סוכני הביטוח הם אמנם מיושנים ונהנתנים, ומה אחוז הצופים העלולים להימנע מהתקשרות עם סוכן ביטוח בשל התכונות המגוחכות שיוחסו לאותו "שוּקה" בדיוני בתשדירים (זאת להבדיל מסיבות הקשורות במחיר הפוליסה – ועל כך בהמשך).
- חרף הספקות האמורים, אני נכון, לצורך הדיון, לקבל את טענת הסוכנים כי תוכן התשדירים עלול לשים אותם ללעג בעיני הבריות, ואף עלול לפגוע בעסקם, במשלח ידם או במקצועם. בכך נכנסים התשדירים – שאין חולק על היותם בגדר "פרסום" – בגדרם של ס"ק (1) ו-ס"ק (3) לחוק איסור לשון הרע. אף ניתן לטעון כי הפרסומים מבזים את הסוכנים בשל התכונות המיוחסות להם (כגון נהנתנות, היותם "מאותגרים טכנולוגית" וכיו"ב), ועל כן הם נכנסים גם תחת ס"ק (2) לחוק. ואולם, אף אם אהיה נכון להניח זאת, ואף אם אצא מנקודת הנחה כי התשדירים אינו חוסים תחת אחת ההגנות הקבועות בסעיפים 15-14 לחוק – הרי שדינה של תביעת הסוכנים בעילה זו להיחסם לנוכח הוראת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, בשל היותה "לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו". לנקודה זו אפנה עתה.
לשון הרע על ציבור או חבר בני אדם
- סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע קובע כדלקמן:
לשון הרע על ציבור
- לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו שאינם תאגיד, דינה כדין לשון הרע על תאגיד, אלא שאין בה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה. ולא יוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סעיף זה אלא על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו.
בעניין בן נתן תיאר השופט דנציגר בהרחבה את ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 4 לחוק, שנועד לאזן בין ההכרה בחשיבות השמירה על שמן הטוב של קבוצות לבין ההגנה על חופש הביטוי. לפי הוראת הסעיף, לא ניתן להגיש תביעה אזרחית בשל לשון הרע על ציבור, ואילו נקיטת הליך פלילי מותנית בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו (בהקשר זה ציין השופטדנציגר כי רק באותם מקרים בהם האינטרס הציבורי של שמירה על שלום הציבור מונח גם הוא על כף המאזניים – יינקטו
--- סוף עמוד 19 ---
הליכים פליליים – שם, פס' 46-39 לפסק דינו; אך השוו לגנאים, קרמניצר ושנור הסבורים כי עבירת לשון הרע באה להגן על הכבוד ותו לא, ואילו אינטרס ההגנה על שלום הציבור בהקשר הנדון מוגשם באמצעות העבירות של הסתה לאלימות והסתה לגזענות (שם, עמ' 129); על רציונאלים נוספים העומדים בבסיס הוראת סעיף 4, ראו עניין בן נתן, פס' 8 לפסק דיני; בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, פס' 34 לפסק דיני (15.4.2015) (להלן: עניין אבנרי)). יצויין כי ניסיונות לשנות את לשון החוק ולאפשר הגשת תביעות אזרחיות בגין לשון הרע על ציבור – לא נשאו פרי (ראו, למשל, הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון – לשון הרע על ציבור ועל רשויות המדינה), התשע"א-20111).
- בבסיס ההבחנה בין "ציבור" לבין "אדם" ניצבת דרישת הזיהוי. כפי שציין השופט דנציגר בעניין בן נתן, "שמו הטוב של אדם הוא נכסו של הפרט, הוא כבודו והוא מעמדו בחברה". לכן, מקום בו האדם הסביר לא קושר בין תוכן הפרסום לבין פרט ספציפי – אין פגיעה בשמו הטוב של הפרט, וממילא אין מקום להגביל את חופש הביטוי בשם ההגנה על הזכות לשם טוב. במילים אחרות, דרישת הזיהוי מחייבת לבחון, על פי אמת מידה אובייקטיבית, אם האדם הסביר היה קושר בין הדברים לבין הפרט ומייחס את הדברים אליו. אז, ורק אז, צומחת לפרט עילה לפי חוק איסור לשון הרע (שם, פס' 33, 35; ע"א 698/77 ועד עדת הספרדים בירושלים אגודה עותומנית רשומה נ' ארנון, פ"ד לב(2) 183 (1978)).
ודוק: יש להבחין לעניין זה בין קבוצה שאינה ניתנת לזיהוי, לבין קבוצה אשר נוכח מספר חבריה או מאפיינה הייחודיים ניתן לזהות את יחידיה. בהקשר זה, גודל הקבוצה הוא פרמטר מרכזי (גם אם לא קונקלוסיבי). ככל שהקבוצה גדולה יותר, כך יתקשו הפרטים המרכיבים אותה לטעון כי מדובר ב"ביטוי שקרי פרטי", ולהיפך (עניין בן נתן, פס' 12 לפסק דיני). בנוסף, יש לבחון את "מידת הרצינות" שהאדם הסביר היה מייחס לתוכן הפרסום: "ככל שהדברים הם כוללניים, מוגזמים או פשטניים יותר, כך תקטן הנטייה של האדם הסביר לייחס אותם לכל אחד מחברי הקבוצה עליה הם נאמרו" (שם, פס' 58 ו-60 לפס' דינו של השופט דנציגר). ראו בדומה גם דברי השופט (כתוארו אז) אגרנט בע"פ 37/50 שטרנהל נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו 119, 126 (1952), שציין כי –
"אם הדברים העולבים נוסחו בצורה כללית עד מאד ומוציאים על הגוף הנדון דיבה אשר הגוזמה הכלולה בה בולטת לעינו של כל אחד, אזי בדרך כלל יחייב ההגיון
--- סוף עמוד 20 ---
שלא לראות את הדברים כמופנים לכל פרט ופרט השייך לגוף הנפגע, הואיל ואיש לא יעלה על דעתו, כי אמנם היתה למפרסם כוונה לכלול בדבריו את כל מי שנמנה עם אותו גוף".
יצויין כי פסק הדין, שניתן לפני שנחקק חוק איסור לשון הרע, נסב על הרשעה בפלילים לפי סעיף 131(1)(א) לפקודת החוק הפלילי, 1936, שעניינו בהוצאת שם רע על שופט. מכל מקום, במישור העקרוני, תוקפם של הדברים בעינו עומד.