- להדגמת ההבחנה בין קבוצות שונות, הערתי בעניין בן נתן כי יש להבחין בין אמירה בגנותם של "ציבור עורכי הדין" לבין אמירה בגנותם של "עורכי דין המעורבים בפרשה מסוימת", באשר רק את האחרונים יש לראות בתור מזוהים ומסוימים. דוגמה דומה ניתנה מפיו של השופט דנציגר, שהבחין בין אמירה "השוטרים מושחתים" לאמירה כי "השוטרים המכהנים בלשכת ניצב X הם מושחתים" (שם, פס' 57 לפסק דינו). אל מול דברים אלה, נזכיר את גישתם של גנאים, קרמניצר ושנור, הסבורים כי על הדין הרצוי לשלול הגנה על קבוצות שאינן בעלות אפיון חברתי ייחודי ומובהק. לשיטתם, "רק קבוצה שהיא אפיון ייחודי מובהק (כגון, הערבים, הדתיים, העולים מחבר העמים לשעבר, האתיופים) תיחשב קבוצה שיש כלפיה הערכה חברתית. לפי גישה זו, לא ייחשבו כקבוצה נשים, גברים, ג'ינג'ים, סטודנטים, רופאים או אזרחי המדינה החיים באזור גאוגרפי מסוים" (שם, בעמ' 141). יצויין כי המחברים דוגלים בהסדר הדומה לדין הקיים, במובן זה שלשון הרע על קבוצה לא תהווה עילה לתביעה אזרחית, וכי לא תוגש תביעה פלילית אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה.
- תהא התפישה העומדת בבסיס הצורך להגן על שמן הטוב של קבוצות ושמם הטוב של היחידים המרכיבים אותן אשר תהא, דומה כי לא ניתן לחלוק על כך שהמקרה דנן הוא מקרה מובהק הנכנס בגדרו של סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע. לטעמי, קביעה זו מתחייבת מכוח הכללים שהותוו בפסיקה שהוזכרו לעיל: הן לנוכח גודל הקבוצה המדוברת ומאפייניה; הן לאור אופיו של הפרסום; והן בהתחשב באופן בו המסר נתפש על ידי הצופה הסביר. לחידוד הדברים, ניתן להשוות בין נסיבותיו של המקרה דנן לנסיבות הפרשה שנדונה בעניין בן נתן:
ראשית, כפי שבית משפט קמא ציין בפתח פסק דינו, בישראל ישנם כתשעת אלפים סוכני ביטוח, וכשליש מתוכם מאוגדים יחדיו תחת הלשכה. מדובר אפוא
--- סוף עמוד 21 ---
בקבוצה עצומה, העולה עשרות מונים על זו שנדונה בעניין בן נתן. בנוסף, אף לשיטתם של גנאים, קרמניצר ושנור בנוגע לדין הרצוי, ברי כי מדובר בקבוצה שאין כלפיה "הערכה חברתית" (זאת בדומה לקבוצת "הרופאים" שהוזכרה על ידם בציטוט לעיל).
שנית, בכל הקשור למאפייני הפרסומים במקרה דנן ובעניין בן נתן – לא תהא זו הפרזה לומר כי מדובר בשתי פרשות שונות בתכלית, עד כי תהום עמוקה פעורה ביניהן. כזכור, בעניין בן נתןנדונה הפרשה הידועה שעסקה בסרט "ג'נין ג'נין", שהוצג כלפי חוץ בתור סרט "דוקומנטרי" כביכול, ובו הוצגו שקרים בוטים על לוחמי צה"ל שלחמו בג'נין במהלך מבצע "חומת מגן". לעומת זאת, במקרה דנן מדובר בתשדירי פרסומת הומוריסטיים בהם סוכן הביטוח מוצג (בעקיפין) באופן כה היתולי ופארודי, כה מוגזם ומוקצן, עד שברור לחלוטין כי הצופה הסביר יתייחס לתוכן הדברים בהתאם. מכל מקום, אין לומר כי בעקבות התשדירים, הצופה הסביר יְיחס לסוכן ביטוח מסוים את התכונות המיוחסות לסוכן "שוּקה" בתשדירים (נהנתנות, ארכאיות וכו'). לטעמי, אף אין חשש לכך.
קיצורו של דבר, שאם בעניין בן נתן נקבע כי יש להחיל את סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, אזי החלתו על נסיבותיו של המקרה דנן היא מכוח קל וחומר. תוצאה זו עולה, לטעמי, הן מלשונו של סעיף 4 לחוק, הן מתכליתו והן מאמות המידה שהותוו בפסיקה שהחילה את הוראת סעיף זה. הדברים הם פשוטים וברורים, ואיני רואה להאריך בכך מעבר לאמור לעיל.
- אוסיף ואציין, כי התשדירים במקרה שלפנינו לא כוללים אמירה המתייחסת במישרין לתכונותיהם של סוכני הביטוח, והמסר הפוגעני מועבר כולו בעקיפין באמצעות דמותה המוקצנת להפליא של המזכירה והשיג-ושיח שהיא מנהלת עם הלקוחות. בכך, כמובן, אין כדי לשלול את היות הפרסום בגדר "לשון הרע", שהרי "אין נפקא מינה אם לשון הרע הובעה במישרין ובשלמות, או אם היא והתייחסותה לאדם הטוען שנפגע בה משתמעות מן הפרסום או מנסיבות חיצוניות, או מקצתן מזה ומקצתן מזה" (סעיף 3 לחוק איסור לשון הרע). עם זאת, ניתן להרהר שמא מקום בו מדובר בלשון הרע על ציבור, יש בכך כדי להחליש עוד יותר את האפקט הפוגעני, שהוא "מדולל" ממילא ומתפזר בין כל חברי הקבוצה (עניין בן נתן, פס' 8 לפסק דיני; עניין אבנרי, פס' 34 לפסק דיני).
--- סוף עמוד 22 ---
- לפני סיום הדיון בפרק זה, אבקש להבהיר כי איני מפקפק בכנות תחושת הפגיעה שחוו חלק מהסוכנים. כך התרשמנו בדיון שנערך בפנינו, והדברים ניכרים היטב גם מכתבי הטענות, שכללו ביטויים קשים שטוב היה לחלקם אילו לא נכתבו מלכתחילה (כגון שהחברה "מבקשת לעצמה חופש ביטוי בדיוק כמו כהנא ומסיתים דומים אחרים" (פס' 106 לסיכומים)). המשיבים אף ביקשו לגייס לטובתם תופעות שליליות הקשורות בעולם הפרסום, כגון: פרסום תמונות אינטימיות למטרות פגיעה; התאבדויות של קטינים ובגירים בעקבות מסעות "שיימינג"; ופרסומים מניפולטיביים בתחום ניירות הערך (פס' 280-278 לסיכומים). כפי שציינתי, מוטב היה אילולא נעשה שימוש בדוגמאות אלו. המקרה שלפנינו אינו דומה כלל למקרים של הסתה לגזענות, פגיעה בצנעת הפרט, הלבנת פני אדם מסוים ברבים או ניסיונות לבצע תרמית בניירות ערך באמצעות פרסומים מניפולטיביים, ואין לקבל את הניסיון להקיש וללמוד מהם, ולו במאום, למקרה דנן.
על כל פנים, גם בהנחה כי ישנם סוכני ביטוח שנפגעו עמוקות מהתשדירים, אזי כבר הובהר לעיל כי לא די בתחושת פגיעה סובייקטיבית של האדם מושא הפרסום. המבחן הוא לעולם מבחן אובייקטיבי, ובנסיבות המקרה דנן, לנוכח מאפייני הקבוצה ומשעה שאין מדובר בלשון הרע שהצופה הסביר ימצא לייחס לכל אחד מחברי הקבוצה – דין התביעה בעילה זו להידחות.
תיאור כוזב, שקר במפגיע והטעיה צרכנית – מבט מלמעלה
- עוולת תיאור כוזב מעוגנת בסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, וזו לשונה:
תאור כוזב
- (א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב).
(ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו.
כפי שנזדמן לי לציין בעבר, עוולה זו מהווה פיתוח קונקרטי של עוולת "שקר במפגיע" הקבועה בסעיף 58 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), תוך
--- סוף עמוד 23 ---
החלתה באופן מפורש על "עוסק" (ראו דברי ההסבר להצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996, ה"ח הממשלה 2471, עמ' 346, 348 (להלן: דברי ההסבר); ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, פס' 55 (30.5.2013) (להלן: עניין אנג'ל); מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 62-61 (2002) (להלן: דויטש)).
- משהזכרנו את עוולת "שקר במפגיע", ששכיחותה בשדות הפסיקה אינה רבה, נתהה בקצרה על קנקנה.
שקר במפגיע
- (א) שקר מפגיע הוא פרסום הודעה כוזבת בזדון, בין בעל פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעסקו של אדם, למשלח ידו, למקצועו, או לטובין שלו או לזכות קנין שלו; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד פרסום כזה, אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.
(ב) "פרסום", לענין סעיף זה – כמשמעותו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה–1965.
כבר במבט ראשון ניתן להיווכח כי עוולת השקר במפגיע צרה מעוולת תיאור כוזב וכן מהעוולה של לשון הרע במספר היבטים מרכזיים: ראשית, עוולת השקר במפגיע טעונה הוכחת "זדון" מצד המעוול, בעוד שהן עוולת תיאור כוזב והן עוולת לשון הרע נעדרות דרישה שכזו (וראו לשון סעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות, הנוקטת לשון "אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת"); שנית, בעוולת השקר במפגיע התובע נדרש להוכיח "כזב" בפרסום, בעוד שבלשון הרע המפרסם-הנתבע הוא הנדרש לבסס את הגנת האמת בפרסום; שלישית, עוולת השקר במפגיע עוסקת אך ורק בפרסום הנוגע לעוסק אחר, להבדיל מעוולת תיאור כוזב הפורשׂת מצודתה גם על עוסק המפרסם שקרים על עסקו-שלו, ולהבדיל מלשון הרע שאינה דורשת זיקה לעסקו של אדם; ורביעית, התובע בעילה של שקר במפגיע נדרש להוכיח "נזק ממון" לצורך קבלת פיצוי, להבדיל מהתובע בגין לשון הרע הזכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע (אך השוו לסעיף 12 לחוק עוולות מסחריות, הקובע כי תובע בעילה של תיאור כוזב אינו זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק).
מנגד, כפי שצוין לעיל, עוולת השקר במפגיע רחבה מעוולת תיאור כוזב, במובן זה שהיא חלה על כל מי שמפרסם הודעה כוזבת בזדון בנוגע לעסקו של אדם, בעוד שעוולת תיאור כוזב חלה רק על "עוסק" המפרסם מידע כוזב מסוג זה (וראו בדברי
--- סוף עמוד 24 ---
ההסבר בעמ' 348 וכן אצל דויטש בעמ' 61 ה"ש 69, מהם עולה כי הסיבה לאי-ביטולה של עוולת השקר במפגיע עם חקיקתו של חוק עוולות מסחריות, היתה כדי לשמר את תחולתה במקרים של מצג כוזב הנעשה שלא על ידי עוסק).
- עוולת תיאור כוזב, שחלה כאמור גם במצב שבו העוסק מפרסם מידע כוזב בנוגע לעסקו-שלו, היא בעלת דמיון רב גם לעילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן). נזכיר בהקשר זה, כי סעיף 27 לחוק עוולות מסחריות כָּלל תיקון עקיף לחוק הגנת הצרכן, בכך שפתח את שעריה של עילת ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן גם לעוסק שנפגע מהטעיה במהלך עסקו (סעיף 31(א1) לחוק הגנת הצרכן). דהיינו, לא הצרכן בלבד הוא בעל זכות תביעה בגין הטעיה, אלא גם עוסק, ובכלל זה עוסק מתחרה. כפי שנזדמן לי להעיר בעבר, ההיגיון בהרחבתה של עילת ההטעיה באופן המתואר הוא ברור, באשר חזקה על העוסק המתחרה כי יהיה "כלב השמירה" הטוב ביותר של הצרכן, ולו בשל האינטרס הישיר שלו התלוי בכך. בכך עשוי הצרכן - שמלאכתו צפויה להיעשות בידי אחרים - לצאת נשכר (יצחק עמית "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996" הפרקליט מג 223, 239-238 (תשנ"ז) (להלן: עמית); עוד על היחס בין עילת ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן לעוולת תיאור כוזב, ראו אצל דויטש בעמ' 622).
הנה כי כן, בין העוולה של תיאור כוזב לעילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, קיימת חפיפה מסוימת מקום בו מדובר בתביעתו של עוסק. עם זאת, חפיפה זו נעדרת נפקות למקרה שלפנינו. הטעם לכך הוא שחוק הגנת הצרכן אינו חל במקרה דנן, לנוכח הוראת סעיף 39(2) לחוק זה, המחריגה את תחולתו של החוק לגבי שירות הניתן על ידי "מבטח או סוכן ביטוח". חלף זאת, קבע המחוקק איסור הטעיה ספציפי לתחום הביטוח, המעוגן בסעיף 55 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981. אציין כי איסור הטעיה זה לא נעלם מעיניהם של המשיבים, שאכן ביססו תביעתם בבית משפט קמא גם על סעיף 55 לחוק הפיקוח. ואולם, תביעתם בעילה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא ונזנחה בסיכומיהם בערעור דנן, ובנסיבות אלו אין מקום להידרש לה.
- במבט-על, ניתן לומר כי חוק איסור לשון הרע הוא מעין "חוק כללי" בתחום הוצאת הדיבה (הגם שכאמור הוא פורשׂ חסותו במישרין על דיבה מסחרית – סעיף 1(3) לחוק). לעומת זאת, העוולות של תיאור כוזב ושקר במפגיע – שכאמור האחת מהווה פיתוח קונקרטי של האחרת – הן עוולות ספציפיות העוסקות בפרסום הודעות כוזבות
--- סוף עמוד 25 ---
בזיקה לעולם התחרות העסקית. אכן, חרף ההבדלים בין שלוש העוולות, ניכר כי קיימת ביניהן זיקה מושגית של ממש ואף חפיפה בלתי מבוטלת (וראו סעיף 58(ב) לפקודת הנזיקין המפנה במפורש לחוק איסור לשון הרע). אף ייתכנו מצבים בהם מעשיו של אדם יביאו להתגבשותן של שלוש העוולות גם יחד. כך, מקום בו יעלה בידי תובע להוכיח כי עוסק פלוני פעל במזיד בכך שפרסם נגדוהודעה כוזבת שיש בה כדי לפגוע בעסקו, הרי שנתמלאו היסודות של כל שלוש העוולות, ואין מניעה שהתביעה תהא מבוססת על שלושתן בגין מעשה אחד (חנה קציר פרסומת מסחרית – היבטים משפטיים 368-367 (2001), המפנה לפסק דינו של השופט מ' גל בת.א. (מחוזי י-ם) 920/95 כדורי פיתוח עירוני בע"מ נ' גורלי, פס' 14 (17.2.1999); על כך שהעילות של תיאור כוזב ושקר מפגיע נתפשות כעילות חלופיות לעילה שבחוק איסור לשון הרע, ראו גם תמר גדרון, רועי אילוז ורועי ריינזילבר "הפיצויים בלשון הרע – תמונת מצב אמפירית" משפטים מג 453, 5100 (תשע"ג)).
בה בעת, ההבדלים ביסודותיהן של שלוש העוולות מובילים לכך שהנטל המוטל על התובע משתנה מעוולה לעוולה, באשר כל אחת מציבה בפני התובע משוכה ראייתית בגובה שונה ומסוג שונה. לא הרי הצורך להוכיח כי פרסום "עלול לפגוע בעסקו" של התובע (כלשון סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע), כהרי הצורך להוכיח כי מדובר ב"מידע כוזב" (לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות), כהרי הצורך להוכיח "זדון" ונזק ממון (לפי סעיף 58 לפקודת הנזיקין). אכן, כפי שנזדמן לי להעיר בעבר, תביעה של עוסק בעילה של תיאור כוזב היא "נוחה בהרבה" לעומת תביעה בעילה של שקר מפגיע (עמית, עמ' 240), ולמעשה, ניתן לומר כי העוולה של שקר מפגיע איבדה מכוחה ובמידה רבה "הומרה" בעוולה של תיאור כוזב (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריותכרך ב 1168 ה"ש 53 (2012); עניין אבנרי, פס' 29 לפסק דיני). כך הדבר בהשוואה בין שקר מפגיע לתיאור כוזב, וכך הדבר במידה רבה גם בהשוואה בין שקר מפגיע לתביעה לפי סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע (עוד על ההבדלים בין שקר במפגיע ללשון הרע, והצבעה על סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע כפתרון אלטרנטיבי לקשיים הניצבים בפני תובע בעילה של שקר מפגיע, ראו אצלפרידמן – שקר מפגיע ולשון הרע; על הקושי הכרוך בתביעה בעילה של שקר במפגיע לעומת תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, ראו גם קרניאל, עמ' 375-374; על הצורך להכניס שינויים בעוולת השקר במפגיע באמצעות חקיקה על מנת להוציאה מ"מצב הקיפאון" בו היתה נתונה, ראו פנינה פרידמן "שקר מפגיע – האופציה הלא מנוצלת להגנת המתחרה המסחרי מפני פרסום כוזב של יריבו" הפרקליט לו(3) 425 (1985) (להלן: פרידמן – האופציה הלא מנוצלת). במאמרה הציעה המחברת, בין היתר, להמיר את דרישת ה"זדון" בדרישה
--- סוף עמוד 26 ---
להוכחת תום לב על ידי הנתבע, וכן להרחיב את יריעת העוולה ממצג "כוזב" למצג "מטעה". יצויין כי המאמר נכתב מספר שנים לפני בואם לעולם של חוק עוולות מסחריות ועוולת תיאור כוזב).
- לנוכח הקשיים בהוכחת יסודותיה של עוולת השקר במפגיע, אין להתפלא כי במקרה דנן המשיבים זנחו עילה זו בתביעתם בבית משפט קמא (ראו בפס' 14 לפסק דינו). אף בערעור שלפנינו נמנעו המשיבים מלהזכירה. אשר על כן, ובדומה לעילת ההטעיה לפי סעיף 55 לחוק הפיקוח, איננו נדרשים לדון בשאלה אם נתמלאו יסודותיה של עוולת השקר במפגיע במקרה דנן. עם זאת, בהיותה הגזע ממנו השתרגה בהמשך העוולה של תיאור כוזב, לא לחינם נדרשנו אליה, וכפי שניווכח להלן – ניתן להסתייע בה כדי לרדת לשורשה של עוולת תיאור כוזב, ולו כמקור השראה.