על רקע דברים אלו, בהינתן שהעוולה של תיאור כוזב טרם זכתה לדיון מעמיק בפסיקה בישראל, בהינתן שהורתה בעוולת השקר במפגיע, ובהינתן שזו האחרונה לא זכתה גם היא לפיתוח של ממש בדין הישראלי, נשים פעמינו מעבר לים בניסיון להתחקות אחר מקורותיה של העוולה בדין האנגלי. נזכיר, כי סעיף 1 לפקודת הנזיקין קובע כי יש לפרש את הוראות הפקודה "לפי עיקרי הפרשנות המשפטית המקובלים באנגליה", וכי חזקה על הביטויים המשמשים בה כי "משמעותם כמשמעות הנודעת למקביליהם במשפט האנגלי". אמנם, אין חולק כי כיום איננו כבולים לדין האנגלי לצורך פרשנות והשלמת לאקונות (ראו, בין היתר, דברי השופט ש' לוין בע"א 619/78 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לה(4) 281, 292 (1981); דברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון בע"א 86/76 "עמידר", החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' אהרן, פ"ד לב(2) 337, 346 (1978) והאסמכתאות שם)). עם זאת, אין פירוש הדבר כי המשפט האנגלי איבד את מקומו כמקור פרשני חשוב, וברי כי ניתן להסתייע בו מקום בו הדבר נדרש, בפרט כאשר מדובר בהוראת דין שמקורה בדין האנגלי. לאחר גיחה למשפט האנגלי נערוך ביקור קצר במחוזות הדין האמריקאי, ולבסוף נשלים את מסענו בשיבה ארצה ונבחן אם ניתן להסתייע בחוכמת העמים לצורך פיתוח הדין שלנו.
יובהר, כי תחום הפרסומת ההשוואתית מעורר שאלות מגוונות בשלל הקשרים. כך, למשל, סוגיה מרכזית נוגעת לשימוש בסימן המסחר של המתחרה (ראו הנסיבות בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 335 (2004), שם השימוש שעשתה המפרסמת (בורגר-ראנץ') בסימן המסחר של המתחרה (מקדונלדס) נועד כדי להפחית מערכה של מקדונלדס, בבחינת "שימוש במוניטין לעלוב בבעליו"). סוגיה
--- סוף עמוד 27 ---
מעניינת נוספת עניינה ביסוד הנפשי של המפרסם. ואולם, קצרה היריעה מלהעמיק חקר בכל סוגיה שהתעוררה בנוגע לשלל היבטיה של העוולה. ההידרשות לדין הזר תיעשה אפוא רק ביחס ליסודות העוולה והסוגיות הרלוונטיות לערעורים דנן.
תיאור כוזב בפרסומת השוואתית – הדין האנגלו-אמריקאי
- כפי שצויין, מקורה של עוולת השקר במפגיע, הקבועה בסעיף 58 לפקודת הנזיקין, הוא בדין האנגלי (לנוסח הפקודה המנדטורית ראו פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה 71 (גד טדסקי ואברהם רוזנטל עורכים, 1963). עוולה זו מוכרת בדין האנגלי בתור injurious falsehood או malicious falsehood, והפסיקה העוסקת בה הולכת אחורה למעלה ממאתיים שנה. כפי שניווכח, ניתן לדלות מפסיקה זו מספר קווים מנחים המחדדים את יסודותיה ותוחמים את גבולותיה של העוולה.
- נפתח בדוגמה עתיקת יומין העוסקת בפרסומים שנעשו אגב תחרות בין מוציאים לאור של עיתונים, נושא שזכה לפסיקה עניפה באנגליה. כך, בפסק הדין Heriot v Stuart משנת 1796, נדונה תביעה בגין פרסום בו נאמר כי העיתון המתחרה הוא העיתון הכי וולגארי (vulgar) הכי בור (ignorant) והכי גס (scurrilous) שמעולם יצא לאור בבריטניה. כן הופנתה תשומת לב המפרסמים לכך שתפוצתו של העיתון המתחרה היא כעת הנמוכה ביותר. בפסק הדין נקבע כי בכל הנוגע להאשמות שהוטחו בעיתון בדבר היותו גס וכו' - אין הפרסום מקים עילת תביעה, אולם בכל הנוגע לטענה בדבר תפוצת העיתון והרווחים מפרסום - ישנה עילה. פסקי דין מאוחרים המשיכו בקו זה והכירו בעילת תביעה מקום בו מדובר היה בפרסום שניתן היה לבחון אם הוא מדויק אם לאו, כגון בנוגע למידת התפוצה של העיתון (ראו אצלChristopher Wadlow THE LAW OF PASSING-OFF – UNFAIR COMPETITION BY MISREPRESENTATION 601-602 (4thed., 2011) (להלן: Wadlow)).
- מטבע הדברים, סוג נפוץ של מקרים בהם מתעוררת שאלת תחולתה של העוולה הוא במצבים של פרסומת השוואתית (comparative advertisement) (וראו אפרים אברמזון "היבטים משפטיים בתחום הפרסומת התחרותית" אותות כתב עת לפרסומת שיווק ותקשורת המונים גליון 73 עמ' 52, גליון 74 עמ' 48 (4-5/1986)). אחת הדרישות שהשתרשו בפסיקה באנגליה כבר למן המאה ה-19, היא כי על מנת לגבש עילת תביעה, על הטענה המובאת בפרסום להיות מן הסוג שהאדם הסביר יתייחס אליה ברצינות. לכן, מקום בו מדובר באמירות שהן בבירור בלתי נכונות או מוגזמות במידה
--- סוף עמוד 28 ---
כזו שהציבור לא יאמין להן, לא יהיה בהן כדי לבסס עילת תביעה. אמירות מוגזמות מסוג זה נהוג לכנות“puffing” או “mere puff”. לפי מבחן הרצינות, שקנה כאמור שביתה בפסקה האנגלית לפני שנים רבות, יש לבחון“whether a reasonable man would take the claim being made as being a serious claim or not” (ראו פסק הדין בענייןDe Beers Abrasive Products v International General Electric Co. of New York [1975] 2 All E.R. 599) (להלן: עניין De Beers)). יצויין כי באותו מקרה התביעה הוגשה בגין פרסום בו הוצגו תוצאות של ניסוי מדעישנערך כביכול, המשווה בין מוצרים המשמשים לחיתוך בטון. מהפרסום עלה כי המוצר של התובעת-De Beers שהיה מצויד ביהלום, הוא בעל עמידות נמוכה מהמוצר של הנתבעת-General Electric שהיה מצויד ביהלום סינתטי. בפסק הדין נקבע כי מדובר בפרסום שהאדם הסביר יתייחס אליו ברצינות, ועל כן אין מדובר ב-puffery.
משעה שהזכרנו את מבחן הרצינות, לא למותר לציין את גישת הפסיקה באנגליה כי פרסומת הומוריסטית עשויה פעמים רבות לא להילקח ברצינות (KERLEY'S LAW OFTRADEMARKS AND TRADENAMES 703 (15th ed., 2011) (להלן: Kerley, המפנה לדוגמה המוזכרת בעניין De Beers)).
- מבחן נוסף שהוזכר בפסק הדין בעניין De Beers, הוא אם הפרסום התייחס לחיסרון ספציפי בסחורת התובע - שאז עשויה להתגבש עילת תביעה. זאת להבדיל מאמירה בעלת גוון כללי שלא תקים עילת תביעה. על פני הדברים, נראה כי ישנה זיקה מסוימת בין מבחן החיסרון הספציפי לבין מבחן הרצינות, שהרי ככל שהאמירה המובאת בפרסום ממוקדת ומדויקת יותר - כך גובר הסיכוי כי היא תילקח ברצינות, ואילו ככל שהטענה יותר כללית (general) או מעורפלת (fuzzy) - כך פוחת החשש כי תילקח ברצינות (ראו פסק הדין בעניין Vodaphone v Orange [1997] F.S.R. 34, שנסב על פרסומת בנוגע לפערי מחירים בין חברות סלולר מתחרות; לדיון בנוגע לפסקי הדין ולפירוט פסיקה מהמאה ה-19 בסוגיה זו, ראו אצל Wadlow בעמ' 432-428, 596). יצויין כי בעניין De Beers בית המשפט הביע את העדפתו למבחן הרצינות.
- על היחס בין דוקטרינת ה-puffery לבין מבחן הרצינות, ניתן להשקיף מזווית נוספת. כך, ניתן לומר כי מקום בו הפרסום אינו אלא גוזמא בעלמא של מוכר המהלל את מרכולתו תוך שימוש בסופרלטיבים שאינם ניתנים להוכחה, אזי מצג השווא אינו מהותי, שהרי ציבור הצרכנים רגיל למידה מסוימת של הגזמה בתחום הפרסום, ואין דרכן של הבריות להיות מושפעות מאמירות מסוג זה (עמית, עמ' 240; עניין בן נתן פס'
--- סוף עמוד 29 ---
10 לפסק דיני; ע"פ 555/77 שלמה רבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 762, 773 (1978)). עוד ניתן לומר, כי שיקולי מדיניות מצדיקים אי הכרה בקיומה של עילת תביעה בגין מצגים מסוג puffery, וכי על בתי המשפט למשוך ידם מהכרעה לגבי סחורתו של מי "טובה יותר". שאם לא כן, בתי המשפט עלולים להפוך לזירת התגוששות של מתחרים עסקיים, התרים אחר גושפנקא לטענתם כי סחורתם טובה מזו של המתחרה (עמית, שם; כן ראו דברים ברוח זו אצל Wadlow בעמ' 595-594, המביא מדברי הלורד Herschell בפסק הדין בעניין White v Mellin [1895] A.C. 154 HL).
- דוגמה נוספת לתביעה שנדונה באנגליה, נסבה על פרסומת השוואתית מטעם חברת Ryanair, שהיא חברת תעופה מסוג low-cost (British Airways v Ryanair [2001] F.S.R. 32(להלן: עניין British Airways)). הפרסומת, שכללה השוואת מחירים, התייחסה אל המתחרה British Airways במילים “Expensive BA…DS!”, ועלה ממנה שמחירי הכרטיסים של British Airways יקרים פי חמישה מאלו של Ryanair. אחת הטענות ש-British Airways העלתה, היא שבניגוד למוצג בפרסומת, השוואה הוגנת של מחירי הכרטיסים (כאשר מדובר בכרטיסים זהים בהם טיסת החזור היא בסוף השבוע), מלמדת שהכרטיסים אצלה יקרים רק פי שלושה. התביעה נדחתה. ראשית, בכל הנוגע לשימוש במילה “BA…DS”, אף שהיה ברור כי זו אינה אלא מסווה לכינוי הגנאי bastards, נקבע כי מדובר ב-vulgar abuse ותו לא (למצער לפי הדין ששרר בתקופה הרלוונטית). בנוגע להשוואת המחירים, נקבע כי זו במהותה היתה מדויקת. אמנם, הפער במחיר כפי שהוצג (פי חמישה) לא התייחס למחירי הכרטיסים של טיסות החוזרות בסופי שבוע. ואולם, בית המשפט קבע כי הציבור מניח שהחברה המפרסמת Ryanair תציג את ההשוואה הנוחה ביותר שהיא יכולה להציג באופן סביר; כי גם פער של פי שלושה הוא משמעותי דיו עבור ציבור הנוסעים; וכי הפרסומת כללה כוכבית שהפנתה לכיתוב קטן, בו נאמר שההתייחסות היא לטיסות חזור באמצע שבוע. כפיקנטריה, ניתן לציין את הערתו של בית המשפט בפתח פסק הדין כי ההתקוטטות בין שתי חברות כה גדולות בנושא זה נחזית כלא בוגרת (immature), וכן את הערתו בסוף פסק הדין כי הוא חושד ב-British Airways שהיא לא אוהבת את הפרסומת ההשוואתית בדיוק משום שהיא נכונה. למותר לציין כי מדובר בהערות שנאמרו לגבי אותה פרשה בלבד, כך שכל ניסיון להסיק מהן למקרה שלפנינו – הוא על אחריות הקורא בלבד.
לעומת זאת, בפרשה אחרת שנסבה על מלחמת מחירים בין רשתות של מוצרי חשמל – התוצאה היתה שונה. באותו מקרה חברת Currys יצאה בקמפיין לקידום
--- סוף עמוד 30 ---
מכירות (promotion), בו נאמר כי היא מפחיתה 10 ליש"ט מהמחיר הנקוב עבור מוצרים מסוימים למשך זמן מוגבל. בסמוך לאחר מכן היא יצאה בקמפיין נוסף, בו הציעה "לנצח" את מחירי המתחרה Comet ב-10 ליש"ט לכל מוצר שמחירו מעל 300 ליש"ט. בתגובה לכך, Comet יצאה בקמפיין פרסומי נגדי, בו נאמר כי המחירים אצלה נמוכים מהמחירים המוצעים בקמפיין ה-promotion ובקמפיין ההפחתה של 10 ליש"ט. בית המשפט קבע כי הפרסום של Comet היה פרסום כוזב שהאדם הסביר צפוי לקחת ברצינות (DSG Retail Ltd v Comet Group PLC [2002] EWHC 116 (QB), המוזכר גם אצלW. Cornish, D Llewelyn & T. Aplin INTELLECTUAL PROPERTY – PATENTS, COPYRIGHT, TRADE MARKS & ALLIED RIGHTS 691 (8th ed., 2013), המציינים את המשקל הרב שניתן למבחן האובייקטיבי, קרי מבחן הרצינות של האדם הסביר).
- לסיכום הנקודות העולות מהדין האנגלי, מקובל לומר כי בכל הנוגע לטיב הפרסום, התגבשות עילה של שקר במפגיע מבוססת על שלשה עקרונות: האחד – כי מדובר בפרסום המשמיץ את התובע או סחורתו באופן ספציפי; השני – כי תוכן הפרסום צפוי להילקח ברצינות על ידי האדם הסביר; והשלישי – כי דברי שבח כלליים של מוכר בנוגע לסחורתו אינם מקימים עילת תביעה (Kerley, עמ' 704-701). לכן, ככל שמדובר בהשמצה של סחורת המתחרה, קל יותר לגבש עילת תביעה מקום בו מדובר בהשוואה "ראש בראש" של נתונים עובדתיים כלשהם (כגון מחיר או מאפיין מסוים של המוצר). לעומת זאת, כאשר מדובר בהשוואה של איכות, התובע ניצב בפני משוכה לא קלה (Wadlow, עמ' 592-591).
- דוקטרינת ה-puffery הכתה שורשים גם בדין האמריקאי. נקדים ונאמר כי בארצות הברית נהגה הבחנה בין שני סוגי אמירות פוגעניות: אמירה המכוונת נגד סחורתו של התובע - המכונהdisparagement, לעומת אמירה המכוונת נגד התובע עצמו (תכונותיו, יושרתו וכיו"ב) - החוסה תחת דיני לשון הרע (S. E. Sterk The Law of How Much Worse is ‘Better’ than ‘Great’ 76 COL. L. REV. 80, 82-83 (1976) (להלן: Sterk)). על פני הדברים, הבחנה זו יש בה טעם. עם זאת, נזכיר כי בדין הישראלי, תיאור כוזב יכול להיות גם לגבי מקצוע.
- בדומה לדין האנגלי, גם בארצות הברית השתרשה ההבחנה בין פרסומת השוואתית הכוללת מאפיינים מדידים (measurable characteristics) לבין אמירה כללית הנחשבת puffery. הבחנה זו בין ציון עובדה (fact) שיכול להיחשב תיאור
--- סוף עמוד 31 ---
כוזב, לבין הבעת דעה (opinion) שככלל נחשבתpuffery ואינה מקימה עילת תביעה, שזורה בפסיקה האמריקאית לאורכה ולרוחבה. כך, למשל, נקבע כי פרסום בו נטען כי המוצר הכימיקלי של המתחרה יעיל ב-40% לעומת המוצר של המפרסם, מגבשת עילה תביעה. בית המשפט הדגיש בהקשר זה את ההבדל בין טענה כללית לעליונות המוצר של המפרסם, לבין טענה עובדתית ממנה משתמע כי בידי המפרסם הכלים לבסס אותה (Testing Systems, Inc. v Magnaflux Corp., 251 F. Supp. 286 E.D. Pa. 1966), המובא אצל Sterk בטקסט הצמוד לה"ש 23). לעומת זאת, לגבי פרסומת של רשת פיצריות בה נאמר “Better ingredients. Better pizza”, נקבע כי מדובר בהבעת דעה שאינה מקימה עילה (Pizza Hut, Inc. v. Papa John's Int'l, Inc., 227 F.3d 489, 495 (5th Cir. 2000)) (להלן: עניין Pizza Hut)).
- שימת הדגש על הדרישה כי הפרסום יהיה עובדתי, קיבלה בהמשך עיגון גם בחקיקה הפדראלית. וכך קובע סעיף 43(a) ל-Lanham Act (15 U.S.C. § 1125), שזו לשונו:
False designations of origin, false descriptions, and dilution forbidden
(a) Civil action
(1) Any person who, on or in connection with any goods or services, or any container for goods, uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof, or any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which—
(A) is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affiliation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods, services, or commercial activities by another person, or
(B) in commercial advertising or promotion, misrepresents the nature, characteristics, qualities, or geographic origin of his or her or another person’s goods, services, or commercial activities,
shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or is likely to be damaged by such act.
--- סוף עמוד 32 ---
כפי שניתן לראות מכותרתו של הסעיף, הוא עוסק גם ב-תיאור כוזב (false descriptions). לפי לשון הסעיף, על מנת לגבש עילת תביעה, על הפרסום לכלול תיאור עובדתי כוזב או מטעה (false or misleading description of fact) או לכלול מצג עובדתי כוזב או מטעה (false or misleading representation of fact). כפי שעולה מס"ק (B), כאשר מדובר בפרסומת מסחרית, על מנת להיכנס בגדרו של הסעיף על המצג להתייחס לאופי, המאפיינים, האיכות או המקור הגיאוגרפי של הטובין, השירות או הפעילות המסחרית של המפרסם או של אדם אחר.
- אחת הפרשות שנדונה בשנים האחרונות נסבה על מלחמת פרסומות בין יצרני שואבי אבק מתחרים (Dyson, Inc. v. Oreck Corp., 2009-1 Trade Cas. (CCH) P76, 549). בית המשפט עמד בפסק דינו על היסודות הנדרשים כדי לגבש עילת תביעה, ובצטטו פסיקה קודמת, מנה אותם באופן הבא: יש להוכיח כי הפרסומת היתה כוזבת ממש (literally false) או צפויה להטעות(mislead) ולבלבל (confuse) את הצרכן; רק טיעונים שבעובדה מקימים עילת תביעה, להבדיל מהבעת דעה; והפרסום צריך להיות ספציפי ומדיד וניתן להוכחה ככוזב (specific and measurable, capable of being proved false).