בהתייחסו לדוקטרינת ה-puffery, בית המשפט ציין כי זו יכולה לבוא לידי ביטוי בשני אופנים: האחד – בהגזמה ו"השווצה" (boasting) ששום קונה סביר לא יסתמך עליה; השני – בטענה בעלת גוון כללי בנוגע לעדיפות מוצר אחד על פני האחר, שתיתפש כהבעת דעה גרידא. באותו מקרה נקבע, בין היתר, כי הצגת שואב האבק של המתחרה והדגמתו כשואב אבק גדול ומגושם מדי שאינו מסוגל להיכנס מתחת לרהיטים, היא טענה עובדתית שאינה בגדר puffery. לעומת זאת, אמירה כי הפילטר של שואב האבק של המתחרה אינו נקי או סניטרי, היא אמירה שהיא בגדר הבעת דעה המהווה puffery. כך גם נקבע לגבי תיאור שואב האבק של המתחרה בתור “backbreaking” בשל משקלו הכבד (לתיאור יסודות העוולה ודוקטרינת ה-puffery, ראו גם בעניין Pizza Hut).
- ברוח זו, ובדומה לאופן בו תוארו הדברים בפסיקה לעיל, דוקטרינת ה-puffery תוארה בספרות כמתייחסת לאמירות בעלות ארבעה מאפיינים: (1) מדובר באמירה בעלת גוון כללי; (2) הטיעון המושמע הוא בלתי מדיד, בלתי ניתן לכימות ובלתי ניתן לאימות; (3) הטיעון מוצג כאמירה סובייקטיבית; (4) מדובר בטיעון מן הסוג שצרכנים
--- סוף עמוד 33 ---
אינם צפויים להסתמך עליו (CHARLOTTE J. ROMANO COMPARATIVE ADVERTISING IN THE UNITED STATES AND IN FRANCE 25 NW. J. INT'L L. & BUS. 371, 395 (2005), וראו האסמכתאות והדוגמאות בה"ש 121-113). הדברים ממחישים את הדמיון לדין האנגלי שהזכרנו לעיל, בפרט בנוגע למבחן הרצינות, המייחס משקל רב לאופן שבו הצרכן הסביר צפוי לתפוש את הפרסום.
- לבסוף, נזכיר כי חרף השתרשותה והתבססותה של דוקטרינת ה-puffery, היא זכתה לא אחת גם לדברי ביקורת. כך, למשל, נטען כי בניגוד להנחה הרווחת, הצרכן אינו בהכרח יצור רציונאלי, וצרכנים דווקא נוטים להיות מושפעים מפרסומות גם כאשר אלו אינן כוללות נתונים עובדתיים; כי עצם הניסיון להבחין בין טענות שבעובדה להבעת דעה מעורר קושי; וכי גם אם יש מקום לאפשר למפרסם להגזים בנוגע לטיב סחורתו שלו, אין בהכרח הצדקה לאפשר לו להכפיש את סחורת המתחרה, גם אם הכפשה זו נאמרת בלשון כללית (מה שמכונה “negative puffing”) (ראו: Paul T. Hayden A Goodly Apple Rotten at the Heart: Commercial Disparagement in Comparative Advertising as Common-Law Tortious Unfair Competition 76 IOWA L. REV. 67 (1990) (להלן: Hayden); כן ראוDavid A. Hoffman The Best Puffery Article Ever 91 IOWA L. REV. 1395 (2006) (להלן: Hoffman)).
יצויין כי ביקורתם של המבקרים מתמקדת, בשורה התחתונה, בעיקר בחשש מפני השפעה שלילית על הצרכנים. כך, למשל, Hayden מציע במאמרו לשנות את הדין הקיים, לוותר על הדרישה כי הפרסום יכלול טיעון עובדתי, ולקבוע כי מקום בו יעלה בידי עוסק להוכיח שהמתחרה שלו פרסם מצג מלעיז (disparaging) לגבי סחורתו או השירותים שהוא מספק, וכי מצג זה צפוי להונות או להטעות מספר משמעותי של לקוחות פוטנציאליים – ייחשב הדבר לתחרות בלתי הוגנת (שם, עמ' 106-100). לעומתו, Hoffman מציע מודל של העברת נטל, ולפיו מקום בו יזוהה שימוש ב-puffery, יעבור הנטל למפרסם להוכיח את אחד מבין שלושת הבאים: לא היתה לו כוונה להטעות צרכנים; לא היתה הסתמכות מצד רוב קהל הצרכנים על האמירה; לא השתמע מהפרסום עובדה כוזבת כלשהי (שם, עמ' 1447-1444. יצויין כי מאמרו של Hoffman עוסק ב-puffery בשורה של הקשרים מלבד תחום הפרסומת ההשוואתית, כגון תחום ניירות הערך ועוד).
--- סוף עמוד 34 ---
אקדים את המאוחר ואומר כי לטעמי, דוקטרינת ה-puffery היא בעלת היגיון רב. עם זאת, יש טעם מסוים בהבחנה בין סוחר המהלל ומשבח את מרכולתו לבין סוחר המשמיץ את סחורת חברו, ודומה כי יש היגיון בהצבת הזרקור על החשש מפני השפעה שלילית פוטנציאלית על הצרכן לבל יוטעה. כפי שארחיב להלן, תובנות אלו אינן בלתי רלוונטיות לערעורים שלפנינו.
תיאור כוזב – מהתם להכא
- עתה, לאחר סטייה קלה מהנתיב שהותווה על ידי הצדדים ובית משפט קמא, נשוב ונתכנס לדל"ת אמותיה של עוולת תיאור כוזב ולסוגיה העומדת להכרעתנו במקרה הנוכחי. כזכור, בית משפט קמא מצא כי נתקיימו יסודותיה של עוולה זו בשני הקשרים: האחד – תיאור כוזב מצד החברה בנוגע "לעוסק אחר", הבא לידי ביטוי בהצגת סוכני הביטוח כארכאיים, מיושנים ומיותרים; והשני – תיאור כוזב מצד החברה בנוגע לה עצמה, שבא לידי ביטוי במסר המועבר בתשדירים ולפיו שיעורי הפרמיה שהחברה גובה מהלקוח אטרקטיביים יותר מאלה הנגבים על ידי חברות הביטוח המסורתיות, וזאת בזכות היעדרה של עמלת סוכן ביטוח.
נדון בשתי קביעות אלה כסדרן, והכל תוך הסתייעות, בזהירות ובמידה הנדרשת, בתובנות שהעלנו במהלך מסענו במרחבי הדין האנגלי והדין האמריקאי.
(1) תיאור כוזב מצד החברה בנוגע לסוכני הביטוח
- דיונו של בית משפט קמא בשאלה אם התשדירים מהווים תיאור כוזב, נפתח תחילה בתיאור מטרתו של הקמפיין. בהקשר זה, בית המשפט קבע כי שאיפתה של החברה היא "להעביר מן העולם את מקצוע סוכן הביטוח"; כי הלך הרוח של החברה הוא "להילחם" בסוכני הביטוח; האסטרטגיה שלה היא "להסיר את הכפפות" ו"לערער את הביטחון בסוכן הביטוח"; ומטרת הקמפיין הינה "לנגח את סוכן הביטוח עד להכחדתו בבחינת זן הולך ונעלם, חסר תועלת, פרזיט ולא מתקדם" (פס' 71 לפסק דינו).
באשר לעצם השאלה אם אמנם מדובר בתיאור כוזב, בית המשפט קבע כי המבחן הרלוונטי הוא מבחן הצפיות הלקוח מעוולת הרשלנות. דהיינו, "מקום בו עוסק סביר יכול היה וצריך היה לצפות כי המידע אותו הינו מפרסם ומהווה תיאור כוזב עלול
--- סוף עמוד 35 ---
לגרום ללקוחות, אובייקטיבית, לתן אמון במידע זה ולגרום להם לעבור ולקבל את שירותיו הוא, כי אז הינו מבצע עוולה" (פס' 72 לפסק דינו). בית המשפט קבע כי סוכן הביטוח אינו ארכאי, מיושן ומאותגר טכנולוגית כפי שהוצג בתשדירים, ואף אם סוכני הביטוח אינם נמצאים בקדמת הטכנולוגיה ואינם מפיקים פוליסות ביטוח באמצעות האינטרנט, אין פירוש הדבר כי יש לראותם כ"אנשי המערות" (פס' 73). עוד נקבע כי מקצוע סוכן הביטוח אינו מיותר, וכי אין להפוך את סוכן הביטוח ליריבו של המבוטח. בית המשפט הוסיף כי הן שכרו של הסוכן והן שכרו של המוקדן מגיעים מהפרמיות שמשלמים הלקוחות, ועל כן אין לראות את הלקוח כמי שמממן את סוכן הביטוח. בית המשפט הוסיף כי הקמפיין ההומוריסטי נטע בקרב הצופים מסרים "לא מחמיאים" ביחס לסוכני הביטוח, בהציגו אותם כנהנתנים; כי גם מזכירתו של הסוכן הוצגה כ"תזזיתית ולא עניינית, אינה בקיאה ברזי הטכנולוגיה המודרנית וחיה גם היא אישית עשרות שנים לאחור"; וכי גם משרדו של סוכן הביטוח הוצג כלא מתקדם, וכמקום הזוכה לביקורים תדירים של לקוחות המבקשים לעבור ל-9 מיליון.
בית המשפט קבע כי אף שהקמפיין לא התייחס לסוכן ביטוח מסוים (אלא לסוכן בדיוני בשם שוקה), הרי שמדובר באמצעי שנועד להעביר מסר בנוגע לקבוצת הסוכנים כולה, באופן המהווה תיאור כוזב בהפרזה ובהקצנה שהיא מעבר למותר. בית המשפט הוסיף כי ההכללה שנעשתה בקמפיין ביחס לכלל סוכני הביטוח היא "הרסנית ומהווה פגיעה מיותרת בבחינת מכה קשה 'מתחת לחגורה'"; וכי "בית המשפט אינו מצפה משני מתחרים להגיע לרמה כה נמוכה בה מבקש האחד לקעקע את יריבו באמצעות מידע מוקצן ולא סביר", כל זאת ברוח הכלל "מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך" (שם).
- לטעמי, שגה בית משפט קמא בקביעתו כי האופן בו הוצגו סוכני הביטוח בתשדירים עולה כדי "תיאור כוזב" במובנו לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, וזאת בשל מספר טעמים. אפרט.
עיון מדוקדק בנימוקיו של בית משפט קמא מעלה כי קביעתו נסמכה, בראש ובראשונה, על "מטרת הקמפיין" ועל שאיפתה הפסולה-כביכול של החברה להביא להכחדתו של סוכן הביטוח מן העולם. מוטיב זה שזור בפסק דינו של בית משפט קמא, בבחינת המסד עליו בנוי ניתוח העוולה בפסק הדין, ולא בכדי ציטטנו מהדברים בהרחבה בפסקה לעיל. בית המשפט אף ייחס משקל רב ל"מסמך האסטרטגיה" של החברה בנוגע לקמפיין, שבו החליטה החברה "להסיר את הכפפות" ולנהל מלחמה
--- סוף עמוד 36 ---
בסוכני הביטוח. אלא שהתחשבות בפרמטר זה כחלק ממערך השיקולים הרלוונטיים בעת בחינת יסודותיה של עוולת תיאור כוזב, היא שגויה מיסודה והיא מערבת מין בשאינו מינו. אסביר.
ראשית, בנימה כללית: בעולם של כלכלה חופשית, שאיפתו של גורם מסחרי להשתלט על נתח השוק הרלוונטי ו"להכחיד" את מתחריו היא שאיפה לגיטימית, ויהיו שיטענו כי מדובר בשאיפה טבעית ומתבקשת. היה זה בית המשפט המחוזי עצמו שהכיר בכך כי המטרה של הגדלת פלח השוק על חשבון המתחרה היא מטרה ראויה ומרכזית במשק תחרותי (פס' 69 לפסק דינו). איני סבור כי יש להבחין לעניין זה בין השאיפה להגדיל את נתח השוק על חשבון המתחרה, לבין השאיפה להשתלט על נתח השוק כולו ולהוציא את המתחרה מן התמונה ("להכחידו"). זו גם זו שאיפה לגיטימית, גם אם הגשמתן אינה תמיד רצויה מנקודת מבטם של הצרכן והשוק בכללותו. הדברים נכונים במיוחד בהאידנא, כאשר הטכנולוגיה ורשת האינטרנט אכן עלולים להכחיד בעתיד ענפים שלמים. המחוקק, בניסיונו להבטיח כי "שדה הקרב" התחרותי לא יגלוש למחוזות בלתי לגיטימיים, התווה שורה של כללים שאת מקצתם הזכרנו בראשית דברינו (פס' 15 לעיל). ואולם, כללים אלה לא נועדו לעקור מן השורש את שאיפתם של שחקני השוק להשתלט על השוק, שאיפה שהיתה, ועודנה, שאיפה לגיטימית.
לענייננו, עוולת תיאור כוזב היא אחד הכלים שהעמיד המחוקק לצורך הבטחת קיומה של תחרות הוגנת, אולם היא מתמקדת באספקט צר ונקודתי, ואין היא הדין האמון על שימורו של שיווי המשקל התחרותי בנתח השוק הרלוונטי. יש להבחין אפוא בין המניע לפרסום, מאפייני הפרסום, והתוצאה האפשרית של הפרסום. שאיפתו של גורם מסחרי לדחוק את מתחריו מן השוק, אינה יכולה לשמש אבן בוחן לקביעה אם פרסום כלשהו הוא פרסום כוזב. לשון אחר: שאיפתו של שחקן "להכחיד" את מתחרהו, אין בה כדי להגמיש את הצורך להוכיח את יסוד ה"כזב" שבפרסום. אין מדובר ב"מקבילית כוחות" בה התקיימותו של היסוד האחד מפחיתה את הצורך בקיומו של היסוד האחר. דרישת הכזב בפרסום היא דרישה סטטוטורית, יסוד מיסודותיה של העוולה, והקביעה אם היא נתמלאה מנותקת מהשאלה מה הסיבה שהובילה לפרסום.
- ולשאלה העיקרית הדרושה הכרעה: בהינתן שאין מחלוקת כי החברה היא בגדר "עוסק" וכי התשדירים הם בגדר "פרסום", האם ניתן לומר כי התשדירים מפרסמים "מידע שאינו נכון" ובכך מהווים "תיאור כוזב"?
--- סוף עמוד 37 ---
כפי שציינתי, איני סבור כי הצגת סוכני הביטוח באופן בו הוצגו בתשדירים, כביכול הם מיושנים ונהנתנים וכיו"ב, עולה כדי תיאור כוזב. הטעם לכך הוא שספק אם יש לראות בתוכן המוצג משום "מידע", ואף אם מדובר ב"מידע" – אין מדובר במידע כוזב. כפי שיפורט, מסקנה זו עולה הן מלשונו של סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, והן מהאופן בו פותחה ופורשה עוולת השקר במפגיע המהווה את המסד ההיסטורי עליו בנויה עוולת תיאור כוזב, וזאת לאור העקרונות שהתפתחו בתחום הפרסומת ההשוואתית בדין האנגלו-אמריקאי.
- עוולת תיאור כוזב אוסרת על פרסום מידע כוזב, ובלשון הסעיף: "מידע" שהוא "אינו נכון". עוולת השקר במפגיע נוקטת לשון דומה ואוסרת על פרסום "הודעה כוזבת". אף שניתן היה לכאורה לדקדק באופן ניסוחן של שתי העוולות ולהתפלפל בשאלה אם "מידע" ו"הודעה" חד הם – איני רואה לעשות כן, באשר דומה כי ניסיון מלאכותי מעין זה חוטא לכוונת המחוקק, שבחירתו ליצור גרסה מרוככת של עוולת השקר במפגיע התבטאה בעיקר בוויתור על יסוד הזדון, ולא במעבר הדרמטי מ"הודעה" ל"מידע". על כל פנים, אף אילו היה מקום להבחין בין שתי התיבות, לא היה בכך כדי לסייע לסוכנים במקרה דנן, שכן ניתן היה לומר כי מבין השתיים, דווקא התיבה "מידע" היא לכאורה בעלת נופך אובייקטיבי יותר, וכפי שיפורט להלן – הצגת הסוכנים באופן בו הוצגו בתשדירים לא כללה מידע אובייקטיבי מסוג כלשהו.
- לטעמי, בכל הנוגע ליסודותיה וגבולותיה של עוולת תיאור כוזב, ראוי לאמץ את העקרונות שהשתרשו בדין האנגלו-אמריקאי, הן בהיבט של ההבחנה בין הצגת עובדה להבעת דעה, הן בנוגע למבחן הרצינות, והן באשר לאופן בו התפתחה דוקטרינת ה-puffery. לטעמי, עקרונות אלה הם לא רק הגיוניים, אלא אף מתבקשים, הן מטעמים של הדין המהותי ותכליותיו, הן מטעמים של דיני הראיות והן מטעמים של מדיניות משפטית. הדברים כבר עלו מבין השיטין בפרק הקודם, ועל כן לא אאריך בהצגתם מחדש.
ניתן לומר כי שלושת העקרונות דלעיל אינם היבטים נפרדים כלל וכלל, אלא כרוכים זה בזה, משקפים זה את זה, וכל אחד מהם מבטא את אותו עקרון מזווית אחרת. אם תרצו, ניתן לדמות כל אחד מהם לצלע אחת במשולש שקדקודו מצביע בכיוון אחד ברור: הגנה על התחרות באמצעות מניעת הטעיה של הצרכן הפוטנציאלי.
--- סוף עמוד 38 ---
ודוק: עוולת תיאור כוזב אינה עוולה צרכנית, ויסוד ההטעיה אינו יסוד מיסודותיה (השוו ללשון ה-Lanham Act האמריקאי שהובא לעיל, הנוקט לשון "תיאור כוזב או מטעה של עובדה" –“false or misleading description of fact”). עוולת תיאור כוזב אף אינה מעניקה זכות תביעה לצרכן שהוטעה, אלא רק לעוסק שנפגע מהפרסום הכוזב. אלא שבלא הטעיה או חשש להטעיה של הצרכן הפוטנציאלי, בהעדר בחירה מצד צרכנים להעדיף את הגורם המפרסם (או לנטוש את הגורם שנגדו כוּון הפרסום) בעקבות הפרסום הכוזב, העוסק-התובע לא צפוי להינזק, והתכלית שלשמה נועדה העוולה לא נפגעת (ונזכיר כי עוולת תיאור כוזב אינה מאפשרת קבלת פיצוי בלא הוכחת נזק).
לשון אחר: עוולת תיאור כוזב נועדה למנוע מגורם עסקי למשוך אליו צרכנים (או להבריח צרכנים פוטנציאליים מגורמים עסקיים מתחרים) באמצעות פרסומים כוזבים. הדו-קרב המתנהל במסגרת העוולה הוא בין מתחרים עסקיים לבין עצמם, מבלי שהצרכן נוטל חלק פעיל בכך. ואולם, הקרב בין המתחרים העסקיים הוא על לבו של הצרכן. לכן, בבואנו לקבוע אם פרסום עולה כדי תיאור כוזב, שומא עלינו לבחון כיצד הוא נתפש בעיני הצרכן הפוטנציאלי, ברוח "מבחן הרצינות" שהוזכר לעיל ושיידון להלן (עוד על הקשר בין יסוד ההטעיה לעוולת תיאור כוזב ראו עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 239 (2002) (להלן: גרוסקופף)). יוער, כי הצורך לבחון את השפעת התנהלות המעוול-הנתבע על הצרכן, אינו נחלתן של עוולות צרכניות בלבד. כך, למשל, בעוולת גניבת עין המעוגנת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, יסוד החשש להטעיית הצרכן הוא יסוד מיסודותיה, אף שלאינטרס של הצרכן לזהות נכונה את המוצר אותו הוא רוכש אין משקל בעוולה זו, שכל כולה נועדה להגן על התובע מפני פגיעה בזכותו הקניינית במוניטין שרכש (ראו, למשל: ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (12.3.2012) (להלן: עניין דדון-יפרח); עניין אנג'ל, פס' 8 והאסמכתאות שם).