דיון והכרעה
--- סוף עמוד 9 ---
- המלחמה על תודעתו, לבו וכיסו של הצרכן היא מלחמה רב חזיתית. שאיפתם המתמדת של שחקני השוק להגדיל את נתח השוק שלהם ולנגוס בנתח השוק של יריביהם העסקיים, מובילה אותם, לא פעם, לגלות יצירתיות ולנקוט טקטיקות מתוחכמות ומגוונות, לעתים אגרסיביות. הערעורים שלפנינו מתמקדים באחת מהחזיתות בהן מתחוללת מלחמה זו, הלוא היא שדה הקרב השיווקי-פרסומי, והם מדגימים לנו עד כמה תחרות עסקית בשוק חופשי עשויה לעתים להיות עזה ורוויית יצרים.
הצורך להבטיח כללים בסיסיים של תחרות הוגנת ולהציב גבולות לשחקני השוק, בא לידי ביטוי בשורה ארוכה של דינים שנועדו להסדיר היבטים שונים של התחרות העסקית. חלקם מתמקדים בזכותו של העוסק להגן על קניינו ולמנוע ממתחריו להתחזות לו; חלקם מבקשים להגן על עניינו של הצרכן; חלקם מתמקדים במניעת ניצול כוח שוק לרעה (בין היתר, ניתן למנות את פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972; עוולת גניבת עין המעוגנת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות; עוולת גזל סוד מסחרי לפי פרק ב' לחוק עוולות מסחריות; חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן); וחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988). המקרה שלפנינו שונה בעיקרו. איננו עוסקים בהסדר כובל בין מתחרים או במונופול המבקש לנצל כוחו לרעה (ואקדים ואומר כי אין בכוונתי להידרש לטענות הצדדים בנוגע ליחסי הכוחות ביניהם ולשאלה מי מהם הוא בבחינת "דוד" ומי "גָּלְיָת"). אף איננו עוסקים בחברה המבקשת "לרכוב" על המוניטין של מתחריה באמצעות הידמות להם או התחזות להם. נהפוך הוא. באמצעות תשדירי הפרסומת עליהם נסבים הערעורים שלפנינו, החברה ביקשה לבדל עצמה ממתחריה תוך ניסיון לפגוע במוניטין של סוכני הביטוח, ובדרך זו למשוך אליה חלק מקהל הלקוחות שלהם. השאלה העיקרית העומדת על הפרק היא אם הטקטיקה בה עשתה החברה שימוש אמנם מהווה הפרה של הוראת דין כלשהי ועל כן אין להתירה.
- בנקודה זו יש להקדים הערה. המשיבים טענו בסיכומיהם כי במקרה דנן "אין ספק בפסלות הקמפיין, השאלה היא רק מהי המסגרת המשפטית ההולמת לפסילתו" (סעיף 3 לסיכומיהם). זאת, לטענתם, בדומה לפסיקה בארצות הברית בנוגע לפרסום דבר תועבה. טענה זו אין לקבל. נקודת המוצא בשיטתנו אינה פסלותם של ביטויים. נהפוך הוא. נקודת המוצא העקרונית היא כי הביטוי – ובכללו הביטוי המסחרי – מותר, ומבקש הפסילה הוא שנושא בנטל לשכנע בקיומה של עילה שבדין המצדיקה את
--- סוף עמוד 10 ---