- בעולם הפרסום והשיווק המסחרי, אנו למעשה מכירים בכך שיש "שקרים" מסוג מסוים שאנו מוכנים לספוג ולהשלים עם קיומם. הטעם לכך הוא שאנו מקבלים כמובן מאליו את נטייתו של הסוחר להפריז בשבח מרכולתו, ואנו מתייחסים להתבטאויות מסוג זה בהתאם במידה רבה של סקפטיות. בלשונו הציורית של השופט Walton בעניין De Beers, יש להתייחס לאמירות מסוג זה "עם קמצוץ נאה של מלח" (“the courts will do what any ordinary reasonable man would do, namely,
--- סוף עמוד 39 ---
take it with a large pinch of salt”). מכאן מובנת התפתחותו של מבחן הרצינות, לאמור: רק אמירה שהצרכן הסביר יתייחס אליה ברצינות, היא אמירה המקימה עילה. דברים אלה קשורים קשר הדוק לתכליתה של העוולה שהזכרנו לעיל – הגנה על התחרות באמצעות מניעת הטעיה של הצרכן הפוטנציאלי. זאת, שכן מקום בו מדובר בפרסום שהצרכן הסביר לא צפוי להתייחס אליו ברצינות, ממילא מתפוגג החשש מפני השפעה על דפוסי ההתנהגות של הצרכנים (בין אם בדרך של משיכתם אל הגורם המפרסם פרסום כוזב לגבי עצמו, ובין אם בדרך של "הברחתם" מהמתחרה שכנגדו בוצע פרסום כוזב שלילי).
על רקע זה, ההבחנה בין פרסום המציין עובדה או נתון, לבין פרסום שהוא בגדר הבעת דעה גרידא – היא הבחנה מתבקשת. ראשית, כפי שנאמר לעיל, דעתו של סוחר, בפרט לגבי טיב סחורתו שלו, מתקבלת על ידי הצרכן הסביר מלכתחילה בספקנות מה, וכפי שציינתי בעבר, ההנחה היא כי הצרכן אינו "פתי מאמין לכל דבר" (עמית, עמ' 241). שנית, מבחינה ראייתית, כאשר עוסק מתייחס לסחורתו או לסחורת מתחרהו, יש הבדל תהומי בין היכולת להוכיח "כזב" בדבריו כאשר מדובר באמירה עובדתית, לבין היכולת לעשות כן כאשר מדובר בהבעת דעה. כך, למשל, טענה של פלוני כי המוצר שלו זול יותר, היא טענה שניתנת לאימות. לעומת זאת, טענה של פלוני כי המוצר שלו טוב יותר, כבר אינה שאלה הניתנת לבחינה אמפירית, כי אם שאלה של הערכות והשערות, שלא לומר העדפה אישית. כפי שצויין לעיל בהקשר זה, הזירה המתאימה לבירור התשובה לשאלה סחורתו של מי טובה יותר, אינה בתי המשפט, לנוכח החשש שמא יהפכו לזירת התגוששות בין מתחרים עסקיים שיבקשו גושפנקא לטענתם כי סחורתם טובה מזו של המתחרה.
מנגד, כאשר אין מדובר בהבעת דעה, אלא בפרסום המציין עובדה כוזבת, החיצים כולם מובילים להכרה בקיומה של עילת תביעה. ראשית, יש היגיון בהנחה כי הצרכן הממוצע יטה להאמין ביתר שאת לפרסום בעל אופי עובדתי (כגון פרסום הנוגע למחיר או טענה המגובה לכאורה באמצעות כלים מדעיים או נתונים אמפיריים). או-אז, החשש מפני הטעיה צרכנית גובר. שנית, כפי שצוין, מבחינה ראייתית, כאשר מדובר בטענה עובדתית, ניתן להוכיחהּ או להפריכהּ בקלות יתרה לעומת פרסומים מסוג הבעת דעה. ממילא, משעה שהדברים ניתנים וראויים להוכחה, אין כל מניעה שבתי המשפט ישמשו זירה לבירור העובדתי הרלוונטי.
--- סוף עמוד 40 ---
- לבסוף, ושמא בתחילה, דומה כי לשון החוק תומכת אף היא בהבחנה בין ציון עובדה כוזבת להבעת דעה. פשוטו של מקרא, ש"מידע כוזב" הוא מידע מן הסוג שניתן לקבוע לגביו, על פי אמת מידה אובייקטיבית, אם הוא נכון אם לאו. ברם, כאשר מדובר בהבעת דעה, הניסיון להתחקות אחר נבכי נפשו של המפרסם ולבחון עד כמה הוא עצמו מאמין לדעה שהביע, הוא במידה רבה ניסיון עקר וחסר תוחלת (והשוו להבחנה בחוק איסור לשון הרע בין הגנת "אמת הפרסום" (סעיף 14 לחוק) לבין הגנות הבעת הדעה (סעיפים 15(4) – 15(7) לחוק), ודומה כי הדברים ממחישים עד כמה מדובר בהבחנה טריוויאלית). אין להתפלא אפוא כי גם בתחומי משפט אחרים כגון דיני החוזים, נקבע כי דיני מצג השווא יחולו כאשר מדובר בהצהרה לגבי נתון עובדתי או משפטי, ולא כאשר מדובר בחוות דעת, בהערכה גרידא או בדברי התפארות (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 869 (1992); עוד על כך שצרכנים לא נוטים להיות מושפעים מהצהרות מסוג הבעת דעה ודברי שבח מוגזמים, ראו קטיה זכרוב "היקף ההגנה על תדמית של סימן מסחר: בעקבות ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד" משפטים לה 435, 443 (2005). מדברי המחברת משתמע כי יש צורך במידע בלתי נכון מבחינה עובדתית לצורך התגבשות עוולת תיאור כוזב (שם, עמ' 461); כן ראו יובל קרניאל "תחרות לא הוגנת בעידן המידע – על עוולות מסחריות וסודות מסחר: מאת מיגל דויטש"המשפט י 511, 514 (תשס"ה), הקורא לפתח "נורמה של סבירות המבוססת על המקובל בתחום המסחרי תוך התחשבות בערך של חופש הביטוי המסחרי", בהקשר של דרישת הכזב והיחס בינה לבין דברי שבח כלליים). הנה כי כן, בשורה התחתונה, הפרשנות הטבעית של לשון העוולה ותכליתה מתיישבת יותר עם הדרישה כי הפרסומת תכלול השוואה כוזבת או מטעה של "נתונים ספציפיים", להבדיל מגוזמא בעלמא או מהבעת דעה (עמית, עמ' 240).
- יתר העקרונות שפותחו בדין האנגלו-אמריקאי, מתיישבים היטב עם הבחנה זו. כך, למשל, ההבחנה המוזכרת בין פרסום המשמיץ את סחורת המתחרה באופן ספציפי (דהיינו מתייחס לפגם מסוים או לנתון מסוים כגון מחיר וכיו"ב), לבין פרסום בעל גוון כללי – דומה במהותה להבחנה בין ציון עובדה להבעת דעה. גם העקרונות של דוקטרינת ה-puffery אינם אלא ביטוי לעקרונות שהוצגו לעיל (נזכיר כי הדוקטרינה הוחלה לגבי אמירות כלליות, בלתי מדידות ובלתי ניתנות לכימות ולאימות; לאמירות המוצגות כאמירה סובייקטיבית; ולאמירות שצרכנים אינם צפויים להסתמך עליהן). רוצה לומר, שהעקרונות כולם משמשים בערבוביא, ואינם אלא צדדים שונים שנועדו להגשים את אותה תכלית.
--- סוף עמוד 41 ---
- אין לכחד כי הביקורת שהושמעה בנוגע לצורך להבחין בין סוחר המהלל את סחורתו שלו, לבין סוחר המשמיץ את סחורת המתחרה, יש בה טעם (ראו אצל Hayden, עמ' 88-84; כן ראו ההתייחסות אצל פרידמן – האופציה הלא מנוצלת, עמ' 435 בטקסט הצמוד לה"ש 66). לטעמי, ייתכן כי ניתן להכיל הבחנה זו בתוך דל"ת אמותיה של עוולת תיאור כוזב, ולמצוא לה עיגון מסוים במסגרת מבחן הרצינות. דהיינו, כאשר סוחר מהלל את מרכולתו שלו, השפעת הדברים על הצרכן הסביר היא מינורית, אם בכלל. אולם כאשר סוחר מזהיר מפני סחורתו הגרועה של מתחרהו – ייתכן כי צרכנים ישיתו לבם לדברים ביתר קלות. טול דוגמה בה סוחר מציין בפני קונה כי סחורתו היא האיכותית ביותר בשוק. ברוח הדברים שהובאו לעיל, ניתן להניח כי הצרכן הסביר לא ייחס לדברים משקל של ממש. לעומת זאת, טול דוגמה בה סוחר מגלה את אוזנו של הקונה כי סחורתו של המתחרה אינה אלא סחורה מסוג ב'. האם ניתן לומר באותה מידה של בטחון כי "אזהרה" מסוג זה לא תשפיע על לבו של הקונה? ביטוי מסוים לגישה זו אנו מוצאים בדין האנגלי. כך, בענייןDe Beers צוין כי אמירה בסגנון "סחורתי טובה משל פלוני" אינה מקימה עילה. לעומת זאת, אמירה בנוסח "סחורתי טובה משל פלוני, משום שסחורתו של פלוני היא זבל גמור" – תקים עילת תביעה, אף שלכאורה מדובר בהבעת דעה. לעניין זה, בהמשיכו את הקו שהותווה בפסיקה לאורך השנים, בית המשפט קבע כי קו הגבול עובר על פי מבחן הרצינות, דהיינו האם אדם סביר יתייחס לטיעון כטיעון רציני (ראו גם אצל Wadlow, עמ' 428). אוסיף, כי לטעמי אין לשלול את האפשרות כי מידת ההשפעה תהא תלויה בסוג המוצר. כך, הדעת נותנת כי אין דינה של "אזהרה" לגבי תרופות או מוצרים המיועדים לפעוטות, כדינה של "אזהרה" לגבי מוצרים כגון פריטי לבוש למבוגרים וכיו"ב (עמית בעמ' 241, וראו ההפניה שם לסעיף 7א לחוק הגנת הצרכן, העוסק בפרסומות ודרכי שיווק אחרות המכוונות לקטינים. עוד בנושא זה ראו תקנות הגנת הצרכן (פרסומת ודרכי שיווק המכוונים לקטינים), התשנ"א-1991; קרניאל, עמ' 367-361).
- יישום הדברים למקרה דנן מוביל לתוצאה אחת שאין בלתה, והיא כי האופן בו הוצגו הסוכנים בתשדירים אינו עולה כדי תיאור כוזב. מאחר שהדברים פשוטים ומתבקשים, אין כאן מקום להאריך, ואסתפק בהתייחסות קצרה.
ראשית, אין חולק כי הצגת הסוכנים כמיושנים ונהנתנים, אינה בגדר הצגת טיעון שבעובדה, ואף אינה מתיימרת לעשות כן. מדובר בהצגה פארודית של דמות הסוכן (שאינו נראה על גבי המסך) באמצעות דמותה האקסצנטרית והתזזיתית של מזכירתו. אין כאן עובדה ואף לא צל של עובדה, לא הצגה של המציאות ולא ניסיון
--- סוף עמוד 42 ---
להציג את המציאות. קביעה זו מובילה אותנו לנקודה הבאה שעניינה מבחן הרצינות. לטעמי, הטיעון המוצג בתשדירים ולפיו הסוכן הוא נהנתן ומיושן ולכן מיותר, אינו צפוי להילקח ברצינות על ידי הצופה הסביר. כפי שציינתי בפרק שעסק בלשון הרע (פס' 26 לעיל), האלמנט ההומוריסטי הדומיננטי שמאפיין את התשדירים במקרה דנן – רק מחזק מסקנה זו. ממילא, הפעלת מבחן הצפיות שבית משפט קמא אימץ בפסק דינו (פס' 72) אינה משנה מתוצאה זו, שכן אין לומר כי החברה-המפרסמת צריכה היתה לצפות שהלקוח הסביר יתן אמון בתיאור הכוזב של סוכן הביטוח, ועקב כך ינטוש את חברת הביטוח המבטחת אותו ויעבור לחברה המפרסמת.
לבסוף, באשר להידרשותו של בית המשפט המחוזי לעקרון היסודי של "דעלך סני לחברך לא תעביד" (בבלי, שבת לא ע"א). עקרון זה ודאי עומד בתוקפו כמגדלור ערכי ומוסרי, וראוי לו לכל אדם שיהיו הדברים חקוקים על לוח לבו. ברם, עקרון זה אין בו, כשלעצמו, כדי לקבוע אם פרסום כלשהו כולל מידע כוזב. יש להישמר מפני פרשנות תכליתית המרחיבה הרחבה יתרה את מתחם הפרשנות שלשון החוק סובלת. דברים אלה מקבלים משנה תוקף בהקשר הנוכחי, משעה שהמחוקק העניק מזור ספציפי לאדם הנפגע מפרסום העלול לפגוע בכבודו או במשלח ידו, בדמות הוראותיו של חוק איסור לשון הרע. לטעמי, נקודה זו היא בעלת חשיבות יתרה במקרה דנן, ואשוב ואדרש אליה בסיום דבריי, במסגרת ההתייחסות לקביעתו של בית משפט קמא כי התשדירים עולים כדי "תחרות לא הוגנת".
אך לפני כן, נסיים את הפרק העוסק בתיאור כוזב, ונבחן בקצרה את קביעתו של בית משפט קמא כי התשדירים כללו תיאור כוזב מסוג נוסף, בדמות מידע הנוגע לחברה עצמה ולמחירי הפוליסות.
(2) תיאור כוזב מצד החברה בנוגע לה עצמה (מחירי הפוליסות)
- בית המשפט המחוזי קבע כי הרושם המתקבל באופן ישיר מהתשדירים, בהם נשמעת קריאה לצופים לחדול "לממן סוכן" ולעבור ל-9 מיליון – הוא כי אי מימון סוכן הביטוח משמעו הקטנת עלויות הפרמיה למבוטח. לדברי בית המשפט המחוזי, מדובר ב"סוג של התחייבות להקטין את שיעור הפרמיה המשתלם בפוליסות הנערכות בחברה מאחר שאין בהן את רכיב שכרו של סוכן הביטוח". לכן, "מקום בו לא מופחתת בפועל עמלת הסוכן מהפרמיה ואף מתן חודש מתנה אינם מביאים לשוני מהותי
--- סוף עמוד 43 ---
בשיעור הפרמיה המשתלמת בין חברות הביטוח המסורתיות לזו של החברה, כי אז יש במידע זה כדי להטעות את הלקוחות" (פס' 75 לפסק דינו, ההדגשה הוספה – י"ע).
- כבית משפט קמא, אף אני סבור כי המסר העולה מהתשדירים הוא כי החיסכון בעמלת הסוכן אמור להוביל להוזלה של פרמיית הביטוח. עם זאת, בניגוד לבית המשפט המחוזי, איני סבור כי ניתן להסיק מהפרסומות "התחייבות" של החברה כי כל הפרמיות של כל סוגי הביטוח עבור כל המבוטחים באשר הם, זולות אצלה לעומת חברות הביטוח המתחרות. למעשה, אחד מהתשדירים שצוטטו על ידי בית משפט קמא בהקשר זה ממש, מלמדים בדיוק ההיפך:
"את ההצעות של תשעה מיליון קשה לנצח. לא מאמינים? הצטרפו אל מבחן השוקה. קיבלתם מסוכן הביטוח שלכם הצעה זולה יותר לביטוח מקיף לרכב ונשארתם אצלו, קבלו מאתנו מאה שקלים מתנה" (פס' 75 לפסק דינו).
מדברים אלה עולה כי החברה עצמה היתה מודעת לכך שתיתכנה הצעות מחיר זולות מההצעות שלה, ולא רק שלא הסתירה זאת אלא אף התייחסה לכך באחד התשדירים. הנה כי כן, בשורה התחתונה, גם אם הרוח העולה מהתשדירים היא כי שיעורי הפרמיות אצל החברה זולים משיעורי הפרמיות אצל המתחרים בזכות החיסכון בעמלת הסוכן, לא ניתן להסיק התחייבות מפורשת או משתמעת מצד החברה למחיר הזול ביותר (אציין כי השאלה אם עוולת תיאור כוזב חלה לא רק לגבי מידע מפורש, אלא גם לגבי מידע כוזב שהמפרסם ידע או היה עליו לדעת כי הוא עולה במשתמעמפרסומיו, הושארה בצריך עיון בע"א 7629/12 סוויסה נ'TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, פס' 87 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (16.11.2014). כשלעצמי, איני רואה מניעה להחיל את העוולה על מידע משתמע מהסוג המתואר (והשוו בהקשר אחר לדין האנגלי, המכיר בעילת תביעה לעוסק שנפגע גם כאשר הפרסום לא מתייחס אליו במישרין, ובלבד שהוא בר זיהוי מבחינה מעשית (Wadlow, עמ' 427-426). מכל מקום, משעה שבמקרה דנן אין מדובר במידע כוזב, לא מפורש ולא משתמע, אין צורך להכריע בכך במסגרת הערעור דנן).
- חשוב לציין כי בית משפט קמא עצמו אימץ את הטענה העובדתית כי כ-65% משיעורי הפרמיות אצל החברה זולים מהפרמיות הנגבות אצל חברות הביטוח המסורתיות (פס' 75 לפסק דינו). לאור נתון זה, בית משפט קמא הסיק כי כ-35%
--- סוף עמוד 44 ---
מהפרמיות אצל החברה יקרות מאלו הנגבות אצל המתחרות, ומכאן שהתשדירים מהווים הטעיה של הצרכן. דא עקא, שכפי שהובהר לעיל, התשדירים לא כללו כל התחייבות להציע את המחיר הנמוך ביותר. לטעמי, דווקא הנתון המוזכר, ולפיו כשני שליש מהפרמיות זולות יותר אצל החברה, הוא המלמד כי אין מדובר בהטעיה של הצרכן. זאת, משום שלאור נתון זה (שאין זה המקום להרהר אחריו), התמונה העולה מהתשדירים לפיה הפוליסות אצל החברה זולות יותר – היא במהותה תמונה נכונה (וראו והשוו לעניין British Airways, שם נקבע כי השוואת המחירים היתהבמהותה מדויקת, הגם שהיא נערכה בנוגע למחירי כרטיסים בסופי שבוע בלבד).
עולה מהאמור, כי גם הפרסום של החברה לגבי עצמה, שכלל מסר בעל אופי כללי ובלתי מחייב, לפיו המחירים אצלה זולים יותר בזכות "החיסכון" בעמלת הסוכן – אינו עולה כדי תיאור כוזב.
--- סוף עמוד 45 ---
האם סוכני הביטוח הם "עוסק אחר"?
- זהותם של המעוול והניזוק בעוולת תיאור כוזב, קבועה בסעיף 4 לחוק עוולות מסחריות שזו לשונו: