עא 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל - חלק 8

המעוול והנפגע

4.  החובות בפרק זה יחולו על עוסק, אשר עשה את המעשה האסור על פי פרק זה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי עוסק אחר אשר נפגע או ניזוק מהפרת החובה, במהלך עסקו או בהקשר לעסקו.

לטענת החברה, "עוסק אחר" פירושו עוסק ספציפי, ומשעה שהתשדירים התייחסו לכלל סוכני הביטוח ולא לסוכן מסוים, לא בוצעה עוולה של תיאור כוזב. עוד טוענת החברה כי בעוולת תיאור כוזב יש לערוך איזון דומה לאיזון הקיים בחוק איסור לשון הרע, ובפרט להחיל עליה את הוראת סעיף 4 שבחוק איסור לשון  הרע, המעניק חסינות ללשון הרע על ציבור. יש להעיר כי לאור מסקנתנו כי המידע שפורסם בתשדירים לא מהווה תיאור כוזב, השאלה אם ציבור הסוכנים מהווה "עוסק אחר"  אינה נדרשת להכרעה. עם זאת, פטור בלא כלום אי אפשר, ואקדיש אפוא מספר מילים לטענה זו.

67.  בית משפט קמא קבע כי צמד המילים "עוסק אחר" אין פירושן בהכרח עוסק ספציפי, ובנקודה זו דעתי כדעתו, גם אם לא מאותם טעמים. לא אכחד כי יש קסם מסוים בניסיון להחיל אתסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע על חוק עוולות מסחריות. ואולם, נקודת המוצא היא כי הוראה מעין זו אינה מופיעה בחוק עוולות מסחריות. לכן, בניגוד לטענת החברה, אי הזרמתה של ההוראה לחוק עוולות מסחריות אינה מהווה "התעלמות" מצד בית המשפט המחוזי, כלשונה. נהפוך הוא. הנטל לשכנע כי יש להחיל הוראה מעין זו גם בחוק עוולות מסחריות, אף שהמחוקק נמנע מלעשות כן – מוטל על הטוען לכך, ואין מדובר בנטל קל.

68.  כפי שתואר בראשית פסק הדין, ישנה חפיפה לא מבוטלת בין חוק איסור לשון הרע (ובפרט סעיף 1(3) לחוק) לעוולה של תיאור כוזב. ברם, אין מדובר בחפיפה מלאה, ושני דברי החקיקה משרתים גם תכליות נפרדות. כך, למשל, התכלית של מניעת הטעיה של הצרכן לשם שמירה על תחרות הוגנת - אינה תכלית מתכליותיו של חוק איסור לשון הרע, ומנגד, הצורך לאסור פרסום משפיל אינו עומד בבסיסה של עוולת

--- סוף עמוד 46 ---

תיאור כוזב. ממילא, גם האיזונים בשני החוקים אינם זהים. אף איני מקבל את טענת החברה כי החלת סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע על עוולת תיאור כוזב מתחייבת מכוח קל וחומר, ובל נשכח כי חופש הביטוי המסחרי – מבלי להמעיט בחשיבותו – אינו ממוקם בדיוטה עליונה לעומת סוגים אחרים של חופש הביטוי.

לגופו של עניין, אני סבור כי ניתן גם ניתן להטעות את הצרכן ובכך להביא לפגיעה בתחרות, באמצעות תיאור כוזב המופנה כלפי ציבור בלתי מסוים של "עוסקים". טול דוגמה בה רופא שיניים פרטי מפרסם הודעה, בה נאמר כי כל רופאי השיניים העובדים עם קופת חולים מסוימת משתמשים בחומרים זולים שפג תוקפם. דוגמה נוספת: עורך דין ירושלמי מפרסם "הודעת אזהרה", בה נאמר כי כל עורכי הדין במחוז תל-אביב העוסקים בנזיקין גובים שכר טירחה מעבר למותר על פי התקנות. בעיניי, על פני הדברים, פרסומים מסוג זה עשויים להשפיע על צרכנים פוטנציאליים ולפגוע בתחרות, אף שהם אינם מתייחסים לעורך דין או לרופא שיניים ספציפיים.

69.  עולה מהאמור, שפרסום כוזב נגד "ציבור של עוסקים" הוא בגדרי התכלית שעליה נועדה עוולת תיאור כוזב להגן. בהינתן פגיעה שכזו, ובהעדר הוראה בחוק עוולות מסחריות הקובעת אחרת, איני רואה טעם משכנע בגינו יש להתיר פרסומים מסוג זה. אי לכך, איני סבור כי יש לקרוא לתוך חוק עוולות מסחריות הוראה דומה לזו של סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, ולטעמי צדק בית משפט קמא בקבעו כי הסוכנים מהווים "עוסק אחר" לעניין העוולה של תיאור כוזב (והשוו דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 23 (2011) שם נקבע כי ההגנות מתחום דיני איסור לשון הרע אינן חלות בתחומי העבירה של העלבת עובד ציבור).

עד כאן דיוננו בעוולת תיאור כוזב. מכאן אפנה לבחון את קביעתו של בית משפט קמא כי החברה ביצעה עוולה של תחרות לא הוגנת, באופן המהווה עשיית עושר ולא במשפט.

תחרות בלתי הוגנת

70.  בית המשפט קבע כי אופן התנהלות החברה במסגרת הקמפיין היתה פסולה ובלתי ראויה, בכך שהציגה את "המתחרים באופן שאינו מדויק ופוגעני, לשון המעטה"; כי נקודת המוצא של החברה, ולפיה לסוכן הביטוח אין מקום בעולם הביטוח, היא "בעייתית" בהיותה "בלתי מוסרית"; וכי עוסק אינו יכול להגדיר לעצמו

--- סוף עמוד  47 ---

מטרה "להדיר את מתחרהו באמצעות שימוש בכלים 'לא קונבנציונאליים'". בית המשפט ציין כי הפעולות שנקטה החברה היה בהן כדי לגרום שינוי של ממש בתודעה הציבורית, וזאת באמצעות הצגת נתונים בלתי מדויקים בנוגע לתכונותיו והתנהלותו של סוכן הביטוח. בכך, נקבע, מתקיים אותו "דבר מה נוסף" המגבש עילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט.

בנוסף לכך, בית המשפט קבע כי מלבד גישת הפסיקה המחייבת "יסוד נוסף" לצורך גיבוש העילה, קיימים "טעמים חברתיים המצדיקים קביעת כללי תחרות המגבילים את דרך פעולתה של החברה", בהתאם לגישה שהובעה בספרות (גרוסקופף). לעניין זה ציטט בית המשפט מדברים שכתבתי בעבר: "כללי התחרות ההוגנת נועדו לשמור על ההגינות בתחרות, כאשר בסופו של דבר יש בכללים אלו כדי למנוע צמצום התחרות על-ידי חיסולו או החלשתו של המתחרה באמצעים פסולים" (עמית, עמ' 226; פס' 90-89 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בית המשפט המחוזי קבע כי ערך ההגינות הוא ערך מתחייב מקום בו שניים מתחרים על אותו פלח שוק; וכי מתחרים אמנם רשאים להלל את סחורתם שלהם, אולם התחרות הופכת לבלתי הוגנת ופגומה "מקום בו עוסק מציג את מרכולתו שלא על פי תוכנה האמיתי, וכך גם אף מציג את מתחרהו באור שלילי לא רק בהשוואה אליו אלא באופן כללי וגורף". בית המשפט חזר וחידד לעניין זה כי הנתון העובדתי שהחברה "מכרה" לצרכן, ולפיו הפסקת מימון הסוכן תוביל להוזלה בפרמיה, לא תמיד נכון, ולכן התנהלותה מהווה התנהלות פסולה הפוגעת בתחרות (פס' 92 לפסק דינו, ההדגשה הוספה – י"ע).

71.  לטעמי, גם בנקודה זו דין ערעור החברה להתקבל, וזאת בשל מספר טעמים. אקדים תחילה מספר מילים בנוגע להתפתחות העילה של תחרות בלתי הוגנת.

עוד בטרם חקיקת חוק עוולות מסחריות, הפסיקה הכירה בדיני עשיית עושר ולא במשפט כמקור שניתן מכוחו לאסור התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של מתחרה עסקי. כך, בפסק הדין ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ), ציין הנשיא שמגר, באמרת אגב, כי החוק אינו מספק לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, וכי מקום בו אין תשובה בדבר חקיקה, השאלה אם התעשרות נעשית "שלא כדין" תוכרע לפי הקביעה אם ההתעשרות היא "בלתי צודקת" (שם בעמ' 324, בהביאו מדבריו של פרופ' דניאל פרידמן בספרו עשיית עושר ולא במשפט (בעמ' 51 למהדורה השניה, תשמ"ב); ליישום הדברים ראו פסק הדין בע"א 347/90 סודהגל נ' ספילמן, פ"ד מז

--- סוף עמוד  48 ---

(3) 459 (1993) (להלן: עניין סודהגל); וראו פירוט הדברים אצל עמית, עמ' 224).

בהמשך הדרך באה לעולם הלכת א.ש.י.ר, בה נדונה שאלת יחסי הגומלין בין דיני הקניין הרוחני לדיני עשיית עושר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998)). הלכת א.ש.י.ר, שנסבה על העתקת יצירות שלא היו מוגנת על ידי דיני הקניין הרוחני, הכירה בכך שבמישור העקרוני, האינטרס של הפרט שלא יעתיקו יצירה מיצירותיו הוא אינטרס הראוי להגנה במסגרת דיני עשיית עושר. עם זאת, נקבע כי היקף תחולתם של דיני עשיית עושר תלוי בשאלה באיזו מידה הדין הספציפי החל מהווה הסדר שלילי; וכי תנאי להתגבשות העילה הוא שהתעשרות הזוכה תהיה "שלא על פי זכות שבדין", כלומר שלהעתקה או לחיקוי ייתווסף "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי (ראו תמצות הלכת א.ש.י.ר בע"א 563/11ADIDAS SALOMON A.G‏ נ' יאסין, פס' 20 לפסק דינה של השופטת חיות (27.8.2012) (להלן: עניין Adidas)).

72.  מעט לאחר שניתנה הלכת א.ש.י.ר, ובתום תהליך הבשלה שארך אי-אלו שנים, נחקק חוק עוולות מסחריות. יודגש, כי אף שעוולה כללית של "איסור תחרות לא הוגנת" נכללה בהצעת החוק המקורית (סעיף 1 להצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996), זו הושמטה מנוסח החוק הסופי. מבין הטעמים להשמטת העוולה, הנימוק  העיקרי היה כי איסור כללי מפני תחרות לא הוגנת הוא איסור עמום באופיו ועלול לפגוע בתחרותיות באופן בלתי הולם (מיגל דויטש "חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999  – הגינות בתחרות וסודות מסחר" הפרקליט מה 128, 131 (20000), וראו ביקורתו של המחבר על השמטת העוולה; כן ראו אצל גרוסקופף בעמ' 239, המציין כי חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט העדיפו  לחכות להתפתחות הפסיקה שתינתן על פי נוסח הצעת החוק המתוקנת, מתוך הנחה שבמידת הצורך ניתן יהיה לשוב ולתקן את החוק ככל שיתברר כי ההוראה הכללית בדבר איסור תחרות  לא הוגנת אמנם חסרה). החשוב לענייננו, שהיעדרותה של עוולה כללית בדבר איסור תחרות לא הוגנת מסעיפי החוק, אינה פרי חוסר מחשבה מצד המחוקק, כי אם החלטה מושכלת ומודעת שנתקבלה בכוונת מכוון.

73.  השנים חלפו, ובפסיקה הסתמנה מגמה של צמצום הלכת א.ש.י.ר. כך, למשל, בע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פס' אחרונה לפסק הדין (25.6.2007) (להלן: עניין שמעוני), ציין המשנה לנשיאה ריבלין כי "רק במקרים חריגים יסודות

--- סוף עמוד 49 ---

האמצאה בהם מאופיין המוצר, ייחודו, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הנם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט, ולא על-פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין" (ההדגשה הוספה – י"ע). בהמשך, בעניין דדון-יפרח שניתן בשנת 20122, הדגיש המשנה לנשיאה ריבלין כי "בדין הישראלי לא קיימת עוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת, ועל כן "אין להסתפק בתחושה ראשונית ואינטואיטיבית כי  החיקוי או ההעתקה אינם צודקים. יש לזכור תמיד כי עניין לנו באיזון סבוך בין ערכים לאינטרסים מתנגשים שבהם מובאת בחשבון טובת הפרט והכלל" (שם בפס' 8, בצטטו מהלכת א.ש.י.ר ומעניין שמעוני); וראו גם דברי השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בענייןAdidas, בעמדו על כך שהלכת א.ש.י.ר עסקה בנסיבות בהן היתה העתקה מוחלטת, וכי תוקפה של ההלכה שריר מקום בו "קצרה ידם של דיני הקנין הרוחני, לא בגלל המהות אלא כיון שלא היה רישום" (שם, פס' ה לפסק דינו, ההדגשה הוספה – י"ע; ראו גם בעניין אנג'ל, פס' 52; וכן ע"א 2154/07 בריח נ' אבגנים (5.9.2010) גם שם נדחתה הטענה לתחולת הלכת א.ש.י.ר.  על כך שהלכתא.ש.י.ר כפי שיושמה בפסיקה, לא שינתה את האיזון שנקבע בדיני הקניין הרוחני, אלא נותרה "כצופה  מבחוץ" לאותם המקרים שבהם לא עלה בידי המחוקק להשלים את מלאכתו, ראו יוסימרקוביץ' "על מה שנשאר מהלכת  א.ש.י.ר" שערי משפט ז 355 (תשע"ד)).

74.  בחזרה לענייננו. שלא כמו הלכת א.ש.י.ר, המקרה דנן אינו עוסק במתח שבין דיני הקניין הרוחני לדיני עשיית עושר. עם זאת, לצד השוני בין המאטריה קיימים גם קווי דמיון, שהרי במקרה דנן מבקשים התובעים-הנפגעים למצוא תרופה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, חרף העובדה שעל תביעתם חולשים דינים אחרים בדמות דיני לשון הרע ועוולת תיאור כוזב.

בראשית דבריי בפרק הדיון לעיל, הקדמתי והערתי כי בנסיבות המקרה דנן, חוק איסור לשון הרע הוא האכסניה הטבעית לתקיפת תשדירי הפרסומת על ידי הסוכנים (פס' 16 לעיל). לאמיתו של דבר, מסקנה זו עולה לאור טענות שנשמעו מפי הסוכנים עצמם. כך, בין היתר, נטען כי "סוכני הביטוח מושפלים ומבוזים באמצעות הקמפיין המשלב מצגי עובדה שקריים  שאינם בגדר הבעת דעה המוגנים מכוח חופש הביטוי המסחרי" (פס' 85 לפסק דינו של בית משפט קמא); וכי מדובר בקמפיין פרסומי פוגעני ומעליב המציג את סוכני הביטוח בצורה שלילית המגיעה כדי "רצח אופי" (ראו פס' 2 לעיל). טענות מסוג זה בדבר העלבה והשפלה, זוכות ברגיל למענה בחוק איסור לשון הרע, על שלל הוראותיו, סייגיו, הגנותיו וסעדיו. והנה, כפי שנדון

--- סוף עמוד 50 ---

בהרחבה בחלקו הראשון של פסק הדין, חוק איסור לשון הרע כולל הוראה ספציפית ומפורשת השוללת קיומה של עילת תביעה מקום בו מדובר בלשון הרע על ציבור. יובהר, כי הוראה זו שרירה וקיימת גם כאשר עילת התביעה היא לפי סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, שעניינו בפרסום העלול "לפגוע באדם במשרתו... בעסקו, במשלח ידו או במקצועו".

רוצה לומר, שבניגוד למצבים אחרים בהם תיתכן הצדקה להחיל את דיני עשיית עושר – אם מאחר שאין תשובה בדבר חקיקה (עניין ליבוביץ), ואם מכוון ש"קצרה ידו" של הדין הרלוונטי מלתת מענה (כדברי השופט רובינשטיין בעניין Adidas) – המקרה שלפנינו שונה בתכלית, לנוכח קיומו של הסדר נקודתי השולל קיומה של עילת  תביעה.

75.  לטעמי, מקום בו המחוקק שלל באופן מפורש עילת תביעה, אין "לעקוף" הוראה זו באמצעות היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט. אכן, כפי שציין השופט ריבלין בעניין דדון-יפרח, והדברים הובאו לעיל, "יש לזכור תמיד כי עניין לנו באיזון סבוך בין ערכים לאינטרסים מתנגשים שבהם מובאת בחשבון טובת הפרט והכלל". איזון זה, שהובא בחשבון על ידי המחוקק, הוליד הסדר השולל עילת תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, גם כאשר מדובר בפרסום הנעשה בקונטקסט מסחרי בין מתחרים עסקיים. הסדר זה עומד בתוקפו במקרה דנן, ועל כן, לטעמי, אין בדיני עשיית עושר ולא במשפט כדי לאפשר את עקיפתו (על הקושי לערוך איזון בהקשר התחרותי ולקבוע התנהגותו של מי מהצדדים פסולה יותר, ראו ביקורתה של נילי כהן על פסק הדין בעניין סודהגל, שם העירה כי "כלל לא ברור התנהגותו של מי פסולה יותר: של זה המבקש לסכל תחרות באמצעים מלאכותיים או של זה המבקש להיכנס לשוק ולהתעלם מהמכשולים המלאכותיים" (נילי כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק" עיוני משפט יט 353, 389 (1995)).

76.  נימוקיו הקונקרטיים של בית משפט קמא אין בהם כדי לשנות ממסקנה זו. כך, לדוגמה, הנמקתו של בית המשפט כי נקודת המוצא של החברה – ולפיה "אין מקום הביטוח בעולם לסוכן הביטוח" היא "בעייתית" ו"בלתי מוסרית" – מעוררת קושי בלתי מבוטל. כפי שצוין בחלקו הראשון של פסק הדין, שאיפתו של גורם עסקי לדחוק את מתחרהו מן השוק, אינה פסולה כשלעצמה (ובלבד שהניסיון להגשימה נעשה על פי החוק). אכן, יהיו שיחמיצו פנים אל מול כוחם הגובר של תאגידים המסלקים מדרכם מתחרים בכוח ובפועל, ולעומתם יהיו שיקדשו את כלכלת השוק המאפשרת לכוחות השוק לפעול בחופשיות. ואולם, התשובה לשאלה אימתי התעשרות היא "שלא כדין",

--- סוף עמוד 51 ---