אינה נחתכת על פי "תחושתו הסובייקטיבית של כל שופט", ולא "רגש הצדק האינדיווידואלי" שלו הוא שיקבע אימתי השבה היא צודקת לפי כללי היושר (דברי הנשיא שמגר בעניין ליבוביץ, עמ' 324, המצטט גם מדברי הנשיא זוסמן בע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1) 153, 156 (1977)). סברתה של החברה כי מודל עסקי בו סוכן ביטוח משמש גורם מתווך בין חברת הביטוח למבוטח – הוא מיושן, וכי למעשה אין עוד צורך בגורם מתווך מעין זה – אין בה כשלעצמה כדי למלא אחר הדרישה לאותו "יסוד נוסף" שבכוחו להקים עילה בעשיית עושר. הוא הדין באשר לטענה כי האופן בו הוצגו הסוכנים הוא פוגעני ובלתי מדויק, שכן כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, מדובר בתיאור הומוריסטי שהצופה הסביר לא צפוי להתייחס אליו ברצינות. ממילא, אין להשקיף על הקמפיין כעל שימוש "בכלים לא קונבנציונאליים", כלשון בית המשפט.
אף איני מקבל את קביעתו של בית משפט קמא כי במקרה דנן קיימים "טעמים חברתיים המצדיקים קביעת כללי תחרות המגבילים את דרך פעולתה של החברה". אף איני נדרש לעצם השאלה אם בכוחם של "טעמים חברתיים" מסוג זה להקים עילה בדיני עשיית עושר (ואציין כי הדברים שבית משפט קמא ציטט מפי, נאמרו בנוגע לאיסור תחרות לא הוגנת כפי שהופיע בהצעת החוק, וכאמור הסעיף הושמט בסופו של יום מנוסח החוק הסופי (עמית, עמ' 226-225)). הטעם לכך הוא שהנמקותיו של בית משפט קמא מניחות את המבוקש, במובן זה שהן התבססו על קביעותיו כי החברה לא הציגה את מרכולתה על פי תוכנה האמיתי. דא עקא, שקביעה זו לא נותרה על מכונה. אין לומר אפוא כי החברה "מכרה" לצרכן נתון עובדתי כוזב, וממילא אין לומר כי קמה עילה בעשיית עושר.
[הערה: שאלת היחס בין עוולת תיאור כוזב לדיני עשיית עושר היא שאלה לא פשוטה שטרם הוכרעה (ראו דעת היחיד של השופט (כתוארו אז) מ' חשין בע"א 5924/97און הצפון (וינגרטן) בע"מ נ' סודה פופ בע"מ, פ"ד נג(4) 488, 501-500 (1999), שסבר כי המחוקק, בחוקקו את עוולת תיאור כוזב, יצר הסדר חיובי וגם הסדר שלילי; אך השוו לביקורתו של גרוסקופף בעמ' 340-3366, הסבור כי אין לראות בחקיקת העוולה משום הסדר שלילי השולל את תחולתם של דיני עשיית עושר, וכי עצם מניעת הפרה של כללי התחרות מצדיקה מתן זכות תביעה למתחרה. בנסיבות המקרה דנן, לנוכח מסקנתי כי לא בוצעה עוולה של תיאור כוזב, כי לא נלווה להתנהגות החברה אותו "יסוד נוסף" שבכוחו להקים עילה מכוח דיני עשיית עושר, ומשלא שוכנעתי כי החברה הפרה את כללי התחרות, איני רואה להידרש לכך].
--- סוף עמוד 52 ---
הערות בשולי הדברים
- מלבד הוראות החוק הכלליות הקבועות בחוק איסור לשון הרע ובחוק עוולות מסחריות, ישנם כללים ספציפיים לגבי תשדירי פרסומת (ראו כללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994 (להלן: כללי הרשות השניה), שנקבעו על ידי מועצת הרשות השניה מכוח סמכותה לפי חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990). בגדרם של כללים אלו אף נקבע איסור לשדר פרסומות הממעיטות בערכם של אחרים בדרך שאינה הוגנת או על ידי הטעיה (כלל 6) וכן נקבעו כללים באשר לפרסומת השוואתית (כלל 266). במקרה דנן הלשכה אף הגישה בשעתו בקשה לרשות השניה כי זו תפעל להפסקת אחד התשדירים, מנימוקים הדומים בעיקרם לנימוקי התביעה שהוגשה לבית משפט קמא. אלא שהבקשה נדחתה על ידי הרשות השניה, לאחר שזו מצאה כי אין בתשדיר משום פגיעה בסוכני הביטוח באופן החורג מכללי הרשות השניה ומכללי האתיקה בפרסומות (ראו התכתובת מחודש מרץ 2011 – נספח 4 לכתב ההגנה בבית משפט קמא). מכל מקום, הערעורים דנן אינם מצויים במישור המינהלי ואין הם תוקפים את אופן הפעלת שיקול הדעת של הרשות השניה. ענייננו במישור האזרחי, כך שהדברים הובאו אך למען השלמת התמונה (ואיני נדרש לסוגיה הנכבדה בנוגע ליחס בין נקיטת הליך מינהלי לנקיטת הליך אזרחי, החורגת מענייננו. ראו לעניין זה פסק הדין ברע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017)).
- צו המניעה שניתן על ידי בית המשפט קמא צופה גם פני עתיד, לפרסומות שטרם באו לעולם. בהיבט זה, הצו גם עומד בסתירה לעקרון הנוהג בסוגיות של חופש הביטוי, ולפיו בית המשפט יימנע מצנזורה מוקדמת של הביטוי, מה שנתפס כפגיעה קשה יותר בחופש הביטוי (עניין אבנרי; לביקורת על פסק הדין ראו אריאל בנדור "חופש לשון הרע" משפטים כ 561 (תשנ"א-19911)). הגם שפסק הדין בענין אבנרי ניתן לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הובעה בפסיקה הדעה כי העקרון של אי מניעה מוקדמת נותר על כנו (רע"א 10771/04 רשת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' אטינגר, פ"ד נט(3) 308, 320 (2004). מכל מקום, גם בחלוף למעלה מעשרים שנה לאחר חקיקת חוק היסוד, לא סטתה הפסיקה מהלכה זו (וראו בג"ץ 5239/11 אורי אבנרי נ' הכנסת פסקה 32 לפסק דיני (15.4.2015)). מ
--- סוף עמוד 53 ---
מעבר להיבט חוקתי זה, הרי שצו המניעה הצופה פני ביטוי שטרם בא לעולם, צופן בחובו גם קושי באכיפתו וביישומו, כפי שהוכיחו הליכי בזיון בית משפט שננקטו בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא. זאת, לאור ההלכה לפיה צו שיפוטי שאכיפתו מתבקשת צריך להיות ברור וחד-משמעי (ראו, לדוגמה, רע"א 2479/06 ארגון סוכני הדואר נ' חברת דואר ישראל בע"מ פסקה 17 והאסמכתאות שם (9.7.2007)).
--- סוף עמוד 54 ---
סיכום וסוף דבר
- פתחנו את הדיון בטענות הצדדים בנוגע לקיומה של עילה מכוח חוק איסור לשון הרע. מצאנו כי במישור העקרוני, חוק איסור לשון הרע חל גם על פרסומים מצד גורם מסחרי נגד מתחרהו הנעשים אגב תחרות עסקית. עם זאת, במקרה דנן, גם בהנחה (שאינה נקייה מספקות) כי התשדירים שפורסמו מטעם החברה מהווים "לשון הרע", ובהנחה שלא עומדת לחברה אחת ההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע, מצאנו כי דין התביעה להיחסם מכוח הוראת סעיף 4 לחוק, בהיותה "לשון הרע על ציבור". קביעה זו עולה בקנה אחד עם קביעתו של בית המשפט המחוזי, ולפיכך דין ערעור הסוכנים בנקודה זו להידחות.
- לבסוף, דנו בשאלה אם במקרה דנן צמחה לסוכנים עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בשל "תחרות לא הוגנת" מצד החברה. עמדנו על בחירתו המכוונת של המחוקק להשמיט עוולה זו מחוק עוולות מסחריות; התייחסות הפסיקה והמחוקק לעילה זו, לפני חוק עוולות מסחריות ולאחריו. קבענו כי במקרה דנן, משעה שסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע שלל במפורש קיומה של עילת תביעה בנסיבות דנן, אין "לעקוף" הוראה זו באמצעות היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט. מכל מקום, אין לומר כי במקרה דנן מתקיים אותו "יסוד נוסף" שהוכר בפסיקה כמקים עילה בשל תחרות לא הוגנת. ערעור של החברה התקבל אפוא גם בנקודה זו.
- בטרם סיום, אחזור לדברים שאמרתי בעבר, ולפיהם ראוי שבתי המשפט ינקטו גישה ליברלית בנושא הדיבה המסחרית, תוך מתן משקל ראוי לחופש הביטוי (עמית, עמ' 241). כן אביא מדבריו של השופט (כתוארו אז) גרוניס, שנכתבו באחד מגלגוליו הקודמים של הסכסוך בין לשכת סוכני הביטוח נגד החברה-המערערת דנן. הדברים נאמרו אמנם במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטה בבקשה למתן סעד זמני (החלטה שניתנה בשעתו על ידי חברתי, השופטת ברון, בבית המשפט המחוזי בתל אביב), אולם דומה כי הם עומדים בתוקפם ויפים גם למקרה שלפנינו:
"כפי שציין בית משפט קמא, התשדיר מציג באופן היתולי ומוגזם את היתרון שבהתקשרות ישירה של מבוטח עם חברת ביטוח. כמובן, שמדובר בהצגה חד-צדדית, וטבעי שכך הוא לגבי תשדיר פרסומת, הבא לשבח את מרכולתו של המפרסם. יש לזכור, כי מדובר בתחרות מסחרית ועל כן, כמובן שאין מניעה כי
--- סוף עמוד 55 ---
המבקשים, שני סוכני ביטוח והארגון המאגד את סוכני הביטוח בישראל, יפרסמו תשדירים בעלי אופי דומה, אך מכיוון הפוך, היינו שידגישו, ואף זאת בצורה היתולית ועל דרך הגזמה, את החסרונות של עשיית ביטוח שלא באמצעות סוכן ביטוח, אלא באופן ישיר. התחרות המסחרית צריכה להתנהל על גלי האתר ובאמצעי הפרסום האחרים ולא בבית המשפט. מובן מאליו שאם קיימת חריגה מן החוק, יאמר בית המשפט את דברו, אך לא שוכנעתי שקיימת הצדקה להתערבות שיפוטית לעת הזו במקרה הנוכחי"(רע"א 6579/06 זילחה נ' ישיר איי די איי חברה לביטוח בע"מ, פס' 2 (13.8.2006)).
והנה, מתברר שעצתו של הנשיא גרוניס לא נפלה על אוזניים ערלות. במהלך הדיון בפנינו ביקשה החברה להקרין בפנינו סרטון פרסומת שהופק מטעם המשיבים. צפינו בסרטון, ומדובר בסרטון בעל מאפיינים דומים עד מאד לתשדירים עליהם נסבים הערעורים דנן. גם הוא מוגזם וגם הוא מציג את החסרונות-כביכול בהתקשרות עם המתחרה (התקשרות עם נציג טלפוני להבדיל מהתקשרות באמצעות סוכן ביטוח). אין בכוונתי להידרש לטענת החברה כי בחירתם של המשיבים להפיק סרטון מסוג זה משתיקה אותם מלהעלות טענות נגד הקמפיין שהפיקה החברה. החשוב לענייננו, שזוהי הזירה בה ראוי שתתנהל התחרות המסחרית שבין הצדדים, וכל עוד אין מדובר בהתנהלות מפרת חוק – טוב לה שתישמר לזירה זו ולא תזלוג לזירה המשפטית.
- סוף דבר, שדין ערעור החברה ומנהליה (ע"א 3322/16) – להתקבל.
דין ערעור הסוכנים ולשכת סוכני הביטוח (ע"א 4313/16) – להידחות.
בנסיבות אלו, מתייתר הצורך להידרש לבקשה להוספת אסמכתא שהוגשה על ידי החברה ביום 7.3.2017 (פסק הדין בת.א. (מחוזי ת"א) 45192-12-14 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (2.3.2017)), ואציין כי ממילא לא היה באמור בה כדי להעלות או להוריד.
חיובם של החברה בהוצאות בסך 351,000 ₪ בבית משפט קמא – מבוטל. המשיבים ישאו בשכר טרחת עורכי דינם של המערערים בע"א 3322/16 בסך כולל של 70,000 ש"ח בגין ההוצאות בשני ההליכים.
--- סוף עמוד 56 ---
ש ו פ ט
השופט מ' מזוז:
- קראתי את פסק דינו רחב היריעה והמקיף של חברי השופט י' עמית. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי ולעיקרי הקביעות בפסק דינו, ואוסיף אך שתי הערות קצרות, שאין בהן כדי להשליך על תוצאת פסק הדין.
ראשית, אעיר כי איני סבור כי "הטריטוריה הטבעית" או "האכסניה הטבעית" (כלשון חברי בפסקאות 16 ו- 74) של הסכסוך מושא ערעורים אלה הוא חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן:החוק או חוק איסור לשון הרע). אכן, הגדרת "לשון הרע" בסעיף 1 לחוק היא רחבה וחולשת גם על מצבים של "לשון הרע מסחרי", כגון זה דנן (סעיף 1(3) סיפא), אך עיקרו של חוק איסור לשון הרע אינו בטריטוריה העסקית אלא בזכות לשם טוב כנגזרת מכבוד האדם, היינו - האינטרס לכבוד האישי וליחס הכבוד וההערכה מן הסובבים את האדם, שהם חלק מיסודות הקיום האנושי של האדם כיצור חברתי ותנאי להגשמה עצמית של הפרט בחברה (ראו למשל: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989); בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 (1999);רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510 (2001); רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (12.11.2006); ע"א 8345/08 בן נתן נ' בכרי (27.7.2011), להלן: ענין בן נתן; ד"ר חאלד גנאים, פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר בועז שנור לשון הרע - הדין המצוי והרצוי (2005); אורי שנהר דיני לשון הרע (1997); ועוד רבים זולתם). לעומת זאת, הסוגיה של לשון הרע מסחרי (עוולת תיאור כוזב) והיבטים אחרים של תחרות עסקית לא הוגנת מטופלים באופן קונקרטי בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, אשר כפי ששמו מעיד עליו עוסק באופן ספציפי בעוולות מסחריות, וזאת לצד העוולה הנזיקית הוותיקה של "שקר במפגיע", לפי סעיף 58 לפקודת הנזיקין והסדרים חוקיים ספציפיים אחרים העוסקים בהיבטים שונים של עוולות מסחריות.
בענייננו, אף כי הועלו טענות מצד הסוכנים גם במישור הפגיעה האישית, אין ספק כי בעיקרם של דברים מדובר בסכסוך מסחרי.
- שנית, אני שותף לספקותיו של חברי (פסקה 26) אם אכן הפרסומים במקרה דנן עולים כדי "לשון הרע", אך מכל מקום אין כל ספק כי חל בענייננו הסייג שבסעיף 4 לחוק איסור לשון הרעהשולל עילת תביעה אזרחית במקרה של לשון הרע על ציבור.
--- סוף עמוד 57 ---
המקרה דנן הוא מקרה מובהק ביותר של לשון הרע על ציבור (בהנחה שאכן מדובר בלשון הרע), אשר מדגים אף את הצורך והצידוק בסייג זה.
חברי הבחין בצדק בין המקרה דנן לבין המקרה שנדון בענין בן נתן לענין שאלת תחולתו של הסייג שבסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע. אכן, גם בענין בן נתן הגיע בית המשפט למסקנה כי חל הסייג שבסעיף 4 לחוק, אך המקרה שם עורר דילמה אמיתית בהיותו מקרה גבולי. למען הגילוי הנאות אציין כי בענין בן נתן הבעתי את עמדתי, בכתב עמדה שהוגש מטעמי כיועץ המשפטי לממשלה באותה עת, כי אין לראות את הוצאת הדיבה על חיילי צה"ל שלחמו בג'נין כלשון הרע על "ציבור", אלא כלשון הרע המתייחס לכל אחד מהחיילים שהרכיבו את "הקבוצה" נגדה פורסם לשון הרע, באופן המקים לכל אחד מהם עילת תביעה אישית. זאת, נוכח העובדה שפרסום לשון הרע נעשה בנסיבות בהן ניתן לראות בכל אחד ואחד מחברי הקבוצה כמי שנפגע אישית מדברי הבלע הקשים והפוגעניים שהופנו נגדם, בין היתר באשר מדובר בקבוצת אנשים מסוימת ומוגדרת, ובאשר המעשים שיוחסו להם היו מעשים מסוימים ומפורטים שהובאו בסרט שעטה חזות דוקומנטארית, וזאת להבדיל מהשמצה כללית או דברים כללים הנאמרים על ציבור על דרך ההפרזה. כמצוין לעיל, בית משפט זה מצא כי למרות האמור חל גם במקרה זה הסייג של סעיף 4 לחוק. ברם חשוב להדגיש כי בית המשפט לא שלל אפשרות של תביעה אישית גם מקום בו פרסום לשון הרע מתייחס לקבוצה, ולא באופן אישי לאדם ספציפי, מקום שניתן להצביע על זיהוי וקשר, גם אם משתמע ועקיף ולא מפורש, בין הפרסום לתובע הספציפי (ראו פסקאות 48-30 לפסק דינו של השופט י' דנציגר; פסקה 12 לפסק דינו של השופט י' עמית).
אכן, ההבחנה בין מקרים בהם לשון הרע ייחשב כ"לשון הרע על ציבור", לענין תחולת הסייג שבסעיף 4 לחוק, לבין מקרים בהם אף שהדברים יוחסו לקבוצה של בני אדם ניתן לראות בהם לשון הרע על כל אחד מיחידי הקבוצה או על חלקם, אינה הבחנה פשוטה, והיא צריכה להיבחן בכל מקרה לפי נסיבותיו. ברם הבחנה זו שרירה וקיימת. מצאתי לנכון להזכיר הבחנה זו כאן, שכן להבדיל מהמקרה דנן בו תחולת הסייג שבסעיף 4 היא כאמור ברורה ומובהקת, ישנם מקרים ומצבים בהם פרשנות מרחיבה של הסייג עלולה להוביל לתוצאות לא רצויות ולא צודקות, וראוי ורצוי אפוא לשמר גמישות בהחלת סייג זה.