(ג) השר יקבע הוראות לעניין הפרטים שיש לציין בבקשה כאמור בסעיף קטן (ב),
--- סוף עמוד 684 ---
המסמכים שיש לצרף לה, סדרי הדיון בבקשה והתנאים שבהם ייתן בית המשפט את הסעד המבוקש.
אלא שעד כה לא נתקבל חוק בנדון. יתרה מכך, לאחר שנשמעו טענות הצדדים לפנינו הוגשה הודעה מטעמם ובה נמסר כי בינתיים משכה ממשלת ישראל את הצעת החוק וזו איננה צפויה לעלות לדיון מחדש, בוודאי לא בנוסח הקודם. ברקע ההחלטה למשוך את ההצעה, כך נמסר לנו, עומדות מחלוקות שנתגלו בין חברי ועדת המדע והטכנולוגיה של הכנסת הקודמת (שאליה הועבר הטיפול בהצעת החוק לאחר שעברה בקריאה ראשונה) לבין הממשלה, בנוגע להיקפו של החוק ולנושאים שיידונו בו. עוד נמסר, כי קיימת כוונה לקדם חקיקה מצומצמת יותר שתסדיר בין היתר את נושא חשיפת זהותם של מפרסמים אנונימיים.
- הנה כי כן, דבר חקיקה בנדון עומד על הפרק אך הבאת הדברים לידי גמר נתקלת בקשיים ואין תֵמה על כך. את החלל הזה ביקשו למלא בתי המשפט בתיקים ספציפיים שבאו לפניהם. בתי המשפט היו ערים לחריגותו של הסעד המבוקש, במיוחד על רקע הואקום החקיקתי, וקבעו מבחנים שונים המגבילים את הנכונות לנתינתו. המבחנים השונים שנקבעו, והיעדר האחידות בפסיקה, גרמו "מבוכה" – כפי שציין בית המשפט באחד מפסקי הדין (ה"פ (מחוזי ת"א) 541/07 עו"ד סבו נ' ידיעות אינטרנט (שותפות רשומה), [פורסם בנבו]). כאמור, בפסק-דין של בית משפט השלום (בעניין פלונית) הציעה השופטת מ' אגמון-גונן מבחן הבודק את קיומו של חשש לעבירה פלילית של פרסום לשון הרע, להבדיל מאחריות אזרחית גרידא (ראו גם פסיקת השופטת אגמון-גונן בעניין סבו הנ"ל). השופטעמית, בפסק-הדין נשוא הערעור שלפנינו, אימץ מבחן רחב יותר. השופט עמית לא ראה לנכון לתחום את האפשרות של גילוי זהותם של גולשים אנונימיים למקרים של חשש לעבירה פלילית. המבחן שקבע דורש עם זאת קיומו של "דבר-מה נוסף", כשלעניין זה פרשֹ שורה של שיקולים שפורטו לעיל. כאמור, המבחן שנכלל בהצעת חוק מסחר אלקטרוני מתייחס ל"חשש של ממש" לקיומה של עוולה, ובמתווה זה הילך בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ד' פלפל) בה"פ (מחוזי ת"א) 1244/07 מזמור הפקות בע"מ נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ ([פורסם בנבו], 20.3.2008); ראו גם עמדת השופט
--- סוף עמוד 685 ---
ע' שחם בבש"א (שלום י-ם) 2403/09 אריאל נ' חברה זרה שמקום מושבה בקליפורניה ארה"ב ([פורסם בנבו], 2.7.2009).
- יצוין כי בארצות-הברית החילו בתי המשפט מבחנים משתנים בהקשר של חשיפת זהותם של משתמשים באינטרנט. במישור הפדראלי הפעילו בתי המשפט את §45(c)(2)(b)המאפשר הוצאת צו מסוג subpoena duces tecum, כלומר צו המחייב את הנתבע או צד שלישי להציג מסמכים רלבנטיים לתביעה אזרחית (גם במישור המדינתי יש לבתי המשפט סמכות מקבילה). מכוח הוראה זו נתבקשו בתי המשפט להורות לספקי השירות לחשוף את זהותם של משתמשים על-מנת לקדם תביעה אזרחית בעילות שונות ובהן לשון הרע. באחת הפרשות מאן בית המשפט להוציא את הצו המבוקש בקבעו כי לא הונחה תשתית לכאורית מספקת לקיומה של עילת לשון הרע (Dentrite International, Inc. v. John Doe, 775 A.2d 756 (2001)). בית המשפט עמד על הצורך לאזן בין הזכות החוקתית להתבטא באופן אנונימי לבין הזכות של התובע להגן על האינטרסים הקנייניים שלו ועל שמו הטוב באמצעות הגשת תביעה. בית המשפט הציע מספר מדדים לאיזון זה. ראשית, על התובע לפעול ליידע את המפרסם האנונימי אודות הבקשה לגילוי זהותו, ולאפשר לו הזדמנות סבירה להתנגד לבקשה; שנית, על התובע להציג במדויק את ההתבטאויות של כל מפרסם אנונימי שלטענתו מקימות לו עילת תביעה; שלישית, על בית המשפט לבחון בקפדנות אם התובע ביסס בבקשתו עילה לכאורית נגד המפרסמים האנונימיים, באופן שהתביעה תשרוד בקשה לסילוק בשל היעדר עילה (motion to dismiss). בית המשפט צריך לוודא גם שהתובע הציג ראיות מספקות התומכות בתביעתו; רביעית, על בית המשפט לשקול את עילת התביעה של התובע אל מול זכותו של הנתבע לחופש ביטוי אנונימי, ולבדוק אם הגילוי הכרחי כדי שהתובע יוכל להמשיך בתביעתו.
בפרשה אחרת (John Doe v. Cahill, 884 A.2d 451 (2005)) העלה בית המשפט את הרף, בקבעו כי לא די בכך שהעילה הלכאורית תוכל לשרוד בקשה לסילוק, אלא יש לבחון שהעילה הלכאורית עומדת בסטנדרט של "summary judgment" (פסק-דין בהליך מקוצר). ובפרשה נוספת (Mobulisa, Inc. v. John Doe, 170 P.3d 712 (2007)) התווה בית המשפט מבחן משולש שאלה יסודותיו: ראשית, שהמפרסם קיבל התראה הולמת והזדמנות סבירה להשיב לבקשת הגילוי; שנית, שעילת התביעה שורדת את