הבדלי השקפה זו עומדים גם ביסוד עמדתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, על-פיה ההגנה על חופש הביטוי תיושם במהלך בירור התביעה עצמה – לאמור, לאחר חשיפת זהותו של מחווה הדעה. חוששני כי אין בכך די שהרי בשלב הראשון נערך הדיון שלא בפניו של המתבטא ואם לשלב המאוחר יותר של ההליך תדחק ההגנה על חופש הביטוי – עשויה לבוא לקיצה תקופת תור הזהב של האינטרנט כמדיום תקשורתי המוני, נגיש לכל – גם לחסר האמצעים, מדיום חופשי, שהאנונימיות היא חלק בלתי נפרד ממנו.
אשר על כן, כאמור, לו תשמע דעתי, ידחה הערעור ללא צו להוצאות – והכול מהנימוקים שפורטו בחוות דעתי.
המשנה-לנשיאה
השופט א' רובינשטיין:
א. לאחר העיון בחוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיאה, שבה תיאור מפורט של הרקע הנחוץ עליו לא אחזור, חוששני כי איני יכול להצטרף לעמדתו. חוות דעתו של המשנה לנשיאה כוללת שני חלקים מרכזיים
--- סוף עמוד 703 ---
העומדים כל אחד לעצמו. חלקה הראשון (פסקאות 22-11) כולל גם דברים שעל פי מסקנתו המשפטית של חברי נכתבו במידה מסוימת מעבר לצורך - ובו נדרש חברי לשאלת האיזון בין חופש הביטוי (והזכות לאנונימיות) לבין זכותם של תובעים לעמוד על זכויותיהם המשפטיות בנושא בו עסקינן. בחלקה המרכזי השני של חוות הדעת (פסקאות 35-23) עומד חברי על הטעמים להיעדרה של "מסגרת דיונית מתאימה למתן הסעד המבוקש" (ככותרתה של פסקה 23) - ועל כן נותר לשיטתו ריק משפטי שאינו מאפשר קבלת סעד בגין הזכויות שנפגעו. לשיטתי, ניתן לאתר את המסגרת המשפטית ולאפשר סעד.
ב. חברי מתייחס לכך, שבבתי המשפט "הוצעו מקורות נורמטיביים שונים למתן הסעד המבוקש בגדרי הליך עצמאי לחשיפת זהותו של מעוול פוטנציאלי" (פסקה 32). "בעיקר ביקשו בתי המשפט", כך הוא ממשיך, "לבסס את סמכותם ליתן צו לחשיפת זהותו של גולש אנונימי על הוראת סעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984". סעיף זה קובע:
"75. סמכות כללית לתת סעד
כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".
ולשיטת חברי הסעיף:
"עוסק בסמכותו של 'בית משפט הדן בענין אזרחי' ליתן סעדים הדרושים במסגרת אותו הליך. הסעיף אינו מקנה סמכות ליתן סעד מחוץ לגדרי הליך אזרחי, כפי שמתבקש בענייננו... אין אדם יכול ליצור לעצמו 'ענין אזרחי' נגד צד שלישי באמצעות סעיף שנועד לגוון את האפשרויות למתן סעד נגד מי שקיימת נגדו עילה אזרחית" (פסקה 32; ההדגשה במקור).