--- סוף עמוד 701 ---
בהתנגדות ובהצעות לשינויים; במספר אימרות אגב הסתייגו שופטים מההלכה הקודמת; ההלכה הקודמת לא היתה כלל ידועה לצדדים; הצדדים הסתמכו על הדין הישן תוך שכל אחד נוטל הסיכונים הכרוכים בשינויו... במצבים אלה ורבים אחרים, כל המסתמך על ההלכה הקודמת נוטל על עצמו סיכון ועל כן ניתן לתת להלכה החדשה תוקף רטרוספקטיבי.
לאור הדברים האלה, לא היה מקום ליתן במקרה זה תוקף פרוספקטיבי בלבד לפסיקתו של בית המשפט המחוזי, בנימוק של קיום פסק-דין קודם של בית משפט שלום שהציע מבחן מצמצם יותר, או בנימוק של "שינוי באקלים המשפטי". בסוגיה הנדונה לא הייתה כל הלכה של בית המשפט העליון, מדובר בשאלת משפטית בהתהוות, ואין כל סיבה מבוררת להניח שנוצר אינטרס הסתמכות איתן המבוסס על הלכה קודמת. מכל מקום וביתר שאת לא היה מקום לקבוע במקרה זה תחולה פרוספקטיבית "טהורה", כלומר שאינה חלה גם על בעל-הדין שיזם וניהל את ההליך שבו ניתנה הפסיקה (ראו גם ע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' פרי ([פורסם בנבו], 30.4.2009)).
סוף דבר: דין הערעור לדעתי להידחות. לאור השאלה המשפטית שהתעוררה ומכלול הנסיבות, הייתי מציע כי כל צד בהליך זה יישא בהוצאותיו.
אחר הדברים האלה:
חברי השופט אלייקים רובינשטיין חולק על דעתי. בחוות דעתו המלומדה הוא מציע ליתן בידי בית-המשפט המברר את שיקול-הדעת הכמעט מוחלט ואת הסמכות להחליט אם להורות על חשיפתם של מחווי דעה אנונימיים. חברי מציע ליתן לבתי המשפט "מרחב תמרון דיוני" "שיקול דעת". אשר לעילה שהוא מציע "ליצור" להליך הדיוני שהוא מבקש לברוא, הוא מכיר בכך שזו "יצירה שיפוטית" ו"חקיקה שיפוטית" והוא נסמך על טובים וגדולים שראו בשיקול הדעת הרחב של השופט ו"החקיקה השיפוטית" – מפעל חיים. כשלעצמי, אני חש כי גם הפעם הזו, עלול בית-המשפט לעבור את המידה הראויה, להשיג גבולם של אחרים, להכיר ביצירת "משפט מקובל" בפסקי דין שאינם תקדים –
--- סוף עמוד 702 ---
והכול ללא אחיזה בחוק ובחקיקת המשנה – חקיקה שהמחוקק עצמו ער לה, עוסק בה ומתחבט בה.
אפשר שהבדלי הגישות שבין חברי לביני נעוצים בהבדלי ההשקפה לגבי יחודיות המדיה, והמשמעות החוקתית של הזכות לאנונימיות. חברי סבור כי ברירת המחדל, כלשונו, צריכה להיות – בהתקיים עילת תביעה ראויה – הכרה בזכות לחשוף את זהות מחווי הדעה והוא מבהיר כי הוא נוקט בקו המחמיר ביותר עם מחווי הדעה – מבין שלוש האפשרויות שהוצגו בערכאות הדיוניות. בחירה זו מתיישבת עם שיטתו כי האנונימיות איננה זכות ואין לה נפקות חוקתית עצמאית וכי אינה אלא עובדה. ואילו תפישתי שלי היא כי האנונימיות מבטאת זכויות יסוד חשובות – זכות לחופש ביטוי וזכות לפרטיות – ויש לה מעמד חוקתי. מכאן ברירת המחדל ההפוכה שהתוויתי בחוות דעתי, לאמור, בהיעדר הסדר חקיקתי המאפשר פגיעה בזכות זו – ברירת המחדל היא שאין אפשרות ליתן סעד של חשיפה ואין אפשרות "ליצור" סעד כזה בשיטת "המשפט המקובל" נוסח הערכאות הדיוניות.