--- סוף עמוד 721 ---
ובעניין אחר, "טוב לה להלכה שתתפתח עקב בצד אגודל" (בע"מ 4623/04 פלוני נ' פלונית[פורסם בנבו]). עד כאן בכל הנוגע לתיחום עילת התביעה.
ההליך המתאים למימוש עילת התביעה
ל"ז. חברי עמד על כך, שערכאות דיוניות דנו באפשרות לחייב ספקיות אינטרנט לחשוף את זהותם של גולשים מעוולים בשני מסלולים דיוניים שונים: כתביעה עצמאית נגד הספקיות, או כסעד ביניים בתביעה נגד המעוול האנונימי (John Doe או "רן דן"). בית המשפט קמא צידד באפשרות השניה:
"במישור המהותי, אין לראות בקשה לחשיפת שמות גולשים כבקשה עצמאית העומדת בפני עצמה, אלא כסעד ביניים שנועד לשרת את הסעד העיקרי, כגון תביעה בעוולה של לשון הרע או בעוולה מסחרית, או בגין פגיעה בפרטיות.
כאשר בבקשה מעין זו עסקינן, הדרך הראויה היא להגיש בקשה לצו עשה לחשיפת שמו של הכותב האנונימי, בד בבד עם הגשת תובענה עיקרית כנגד אותו כותב, שבשלב הגשת התביעה יכונה 'פלוני'. בדרך זו, הבקשה לצו עשה הופכת להיות הליך ביניים שנועד לשרת את ההליך העיקרי.... מכאן, שאם התביעה העיקרית היא תובענה כספית הנופלת בסמכותו של בית משפט השלום, הבקשה לחשיפת זהות הגולשים תידון בבית משפט השלום" (פסקה 15).
לשיטת בית המשפט קמא, "ככל שהבקשה לחשיפת שמות גולשים היא בקשה עצמאית, העומדת בפני עצמה, ולא כסעד ביניים המשרת את הסעד העיקרי... הסמכות לדון בבקשה תהא לבית המשפט המחוזי. עם זאת... הגשת בקשה כזו עשויה להעיד על חוסר תום לב של המבקש" (פסקה 15). ואכן, במספר מקרים הלכו ערכאות דיוניות במסלול דיוני זה של תביעות John Doe (ראו בש"א (שלום תל אביב) 178523/08 פריד נ' פלוני (לא פורסם);ת"א (שלום תל אביב)
22992-09-09
--- סוף עמוד 722 ---
מכון התקנים הישראלי נ' פלוני (לא פורסם); בש"א (שלום ראשון לציון) 3189/09 בלושטיין נ' פלונית (לא פורסם)).
ל"ח. ברם, בעניין זה מקובלים עלי דברי חברי המשנה לנשיאה: "חקיקת סדרי הדין בישראל אינה מזכירה את האפשרות להגיש תביעה נגד נתבע 'גנרי' - שאותו נכנה 'רן דן' (John Doe) - אשר מחליף את הנתבע האמיתי" (פסקה 24). בדין מפנה חברי לתקנה 9(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 הקובעת, כי כתב תביעה יכלול את שמו של הנתבע. אך יתר על כן, סבורני כי לא רק העדר טכני של שם הנתבע בכתב התביעה הוא לב הבעיה - הבעיה נעוצה בכך, שאם אין נתבע אין הליך. המחוקק טרם הסדיר את סוגיית חשיפת זהותם של גולשים מעוולים בדין המהותי, וכאמור לבתי המשפט ישנה סמכות להכיר בעילות תביעה שאינן חקוקות. לעומת זאת, המחוקק, ומחוקק המשנה, הסדירו באופן פוזיטיבי את סדרי הדין - ובישראל, כך דומה, אם אין נתבע אין הליך. דומני, כי כאן מרחב התמרון השיפוטי מצומצם יותר. אף לגופו של עניין, חסרונותיו של הליך מסוג John Doeברורים (לרבות התיקונים הרעיוניים הנרחבים ביותר שיש לשלב בתקנות סדר הדין). בעניין זה, אין לי אלא להצטרף לסקירתו המקיפה של חברי המשנה לנשיאה (פסקאות 31-266).