עעמ 2973/17 קפלן את לוי בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטו המקומי

בקשה שהוכתרה כ'בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין ולמתן צו ביניים' בגדרה מבוקש להורות למשיבה 1 (להלן: המשיבה) להימנע מלממש את החלטתה לבטל את זכיית המבקשת במכרז וכן להימנע מלקיים שימוע בעניין חילוט ערבות עד למתן פסק דין בעת"מ 31486-02-17.

1. המשיבה פרסמה מכרז מסגרת לאספקת שירותי ניקיון ושירותי טיאוט עבור רשויות מקומיות. בהתאם לתנאי המכרז, הרשויות רשאיות להתקשר בחוזה למתן שירותים עם הזכיינים הזוכים במכרז המסגרת, וזאת לאחר הליך התמחרות המכונה 'נוהל הצעת מחיר'. המבקשת הוכרזה כזוכה במכרז המסגרת והגישה לרשויות מספר הצעות מחיר. בשלב מסוים התעורר חשדה של המשיבה לתיאום מחירים בין המבקשת לחברת י.ב שיא משאבים בע"מ (להלן: חברת משאבים) וביום 17.1.2017 הוחלט על ביטול זכייתן במכרז ועל חילוט הערבויות שהופקדו.

כנגד החלטה זו הוגשה עתירת המבקשת לבית משפט קמא, אשר נדונה יחד עם עתירתה של חברת משאבים ונסבה על שאלת סמכותה של המשיבה לבטל זכייה במכרז בשלב נוהל הצעות מחיר. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים אשר יורה למשיבה להימנע מיישום החלטתה. ביום 16.2.2017 ניתן צו ארעי המעכב את חילוט הערבות, אשר הוארך עד להכרעה בעתירה.

2. בפסק דינו מיום 23.3.2017 קבע בית משפט קמא כי למשיבה סמכות לבטל את הזכייה במכרז וכי החלטתה היתה סבירה וראויה. בין היתר נקבע כי תנאי המכרז המסמיכים את וועדת המכרזים של המשיבה לבטל זכייה אינם מוגבלים לשלב מכרז המסגרת בלבד, ואף עקרון תום הלב ודיני המכרזים מביאים למסקנה כי זכייתו של מי שחרג מהתחייבויותיו או פעל בחוסר תום לב תישלל בכל שלב משלבי המכרז. כן נפסק כי בנסיבות של חשד לתיאום מחירים המשיבה מוסמכת לחלט את יתרת הערבות בסך 100,000 ₪, אלא שמחמת אי עריכת שימוע בעניין זה הורה בית המשפט על החזרת הדיון לועדת המכרזים של המשיבה.

3. על פסק הדין הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה, ולצידו הבקשה דנן. המבקשת טענה, בתמצית, כי בית המשפט שגה בראותו את מכרז המסגרת ואת נוהל הצעת מחיר כמקשה אחת, ומכאן שהמשיבה חסרת סמכות לבטל זכייה בשל פגם בהצעת מחיר ולחלט את מלוא הערבות, וסיכויי הערעור להתקבל הינם גבוהים. כן נטען כי מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת היעתרות לבקשה שכן יגרם לה נזק משמעותי מאי הגשת הצעות מחיר לרשויות, ונזק קונקרטי בשל חילוט הערבות.

המשיבה בתגובתה הצביעה על כך ששימוע בעניין הערבות נקבע ליום 10.5.2017 וטרם התקבלה החלטה בנושא. אשר להחלטה בדבר ביטול הזכייה, נטען כי היא מיושמת מזה למעלה משלושה חודשים מבלי שהמבקשת נקטה בצעדים למניעת הנזק לו היא טוענת, ולא מתקיימים התנאים לשינוי המצב הקיים. סיכויי הערעור, שיקולי מאזן הנוחות וכן הגשת הבקשה בחוסר תום לב תוך הימנעות מגילוי עובדות מהותיות, מצדיקים לשיטתה את דחיית הבקשה.

בדברי תשובה מטעמה חזרה המבקשת על טענותיה לעניין העדר סמכות המשיבה לבטל זכייתה במכרז המסגרת לאחר שזה הסתיים והפנתה להוראות מכרז מסגרת חדש שפרסמה המשיבה, אשר את צירופו לבקשה דכאן התרתי בהחלטתי מיום 24.4.2017, ואליו נוספה הוראה מפורשת בדבר הסמכות לבטל זכייה בשל תיאום או שיתוף פעולה בין זוכים בשלב נוהל הצעות מחיר. בנוסף נטען, בין היתר, כי המשיבה העלתה טענה חדשה בדבר מקור הסמכות שלא נטענה בבית משפט קמא וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה שכן למשיבה לא יגרם נזק ממתן הסעד המבוקש.

4. אומר בקצרה כי דין הבקשה להידחות. הצדדים הקדישו מלל רב לתיאור השתלשלות האירועים וסיכויי הערעור (תשובת המשיבה משתרעת על 34 עמודים בצירוף נספחים רבים), אך לטעמי לא עלה בידי המבקשת להרים את הנטל המוטל עליה, ובראש ובראשונה משיקולים של מאזן הנוחות.

במכרז לאספקת שירותים, אי מתן סעד זמני אינו יוצר מצב בלתי הפיך שלא ניתן להשיבו לקדמותו, והגם שבכך תישלל מהמבקשת האפשרות לזכות במכרז "אין זה ברור מאליו כי בכך יגרם לה נזק בלתי הפיך, משעומד לה סעד של פיצוי כספי בגין נזקיה במידה שהיא תזכה בערעור ותוכיח את קיומם של אלו" (עע"מ 2915/12 ‏ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 9 (‏31.5.2012) וכן ראו גם עע"מ 5265/04 א.י.ל סלע 1991 בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (24.6.2004) ועע"מ 1672/09 מודיעין אזרחי בע"מ נ' השמירה בע"מ, פסקה 8 (31.3.2009)).

הדברים נכונים ביתר שאת בענייננו, שכן הצעות המחיר שהגישה המבקשת לא הבשילו לכדי התקשרות עם מי מהרשויות, ומה שנמנע מהמבקשת הוא הגשת הצעות מחיר נוספות לתקופה קצרה, אחריה יפקע תוקף המכרז. בהקשר זה יש לציין כי ההחלטה לפסול את זכיית המבקשת התקבלה כבר ביום 17.1.2017, ובנסיבות אלה היעתרות לבקשה משמעותה שינוי המצב הקיים ומתן אפשרות למבקשת לשוב ולהתמודד למול זוכות אחרות במכרז. תוצאה זו אינה רצויה בעיניי גם מבחינת האינטרס הציבורי, נוכח החשדות לתיאום מחירים והפרת התחייבויותיה של המבקשת, אשר הביאו כנטען בתגובת המשיבה, לחקירה מטעם הרשות להגבלים עסקיים.

לא למותר לציין כי אף לכשתתקבל החלטת המשיבה בעניין חילוט הערבות, אין בטענה לנזק הקונקרטי שיגרם למבקשת כדי לשנות מהמסקנה אליה הגעתי. בהיבט זה עתירתה של המבקשת אכן עודנה מוקדמת, ושמורות לה טענותיה לעניין החילוט.

סיכומו של דבר, מאזן הנוחות אינו נוטה לעבר קבלת הבקשה. נוכח מסקנתי זו איני רואה להרחיב בעניין סיכויי הערעור, ורק אזכיר כי המבקשת לא טענה כנגד החלטת המשיבה לגופה אלא התמקדה במישור הסמכות בלבד. מבלי לקבוע מסמרות בדבר נראה שיש ממש בטענת המשיבה כי המכרז קובע את "כללי המשחק" ולהפרת כללים אלה יש נפקות גם בשלב הצעת המחיר וההתקשרות עם הרשות המקומית.

5.  אשר על כן, הבקשה נדחית.

המבקשת תישא בשכר טרחת המשיבה בסך 3,000 ₪.

אני מורה כי הערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית משפט קמא (עע"מ 2973/17) ישמע יחד עם ערעורה של חברת משאבים (עע"מ 3192/17). בהתאם להחלטתו של השופט א' שהם מיום 7.5.2017 בגדרה נדחתה בקשת חברה משאבים הדומה בעיקרה לבקשה דכאן, המזכירות מתבקשת לקבוע את הערעור לדיון כך שישמע עד לסוף חודש ספטמבר 2017, בכפוף לאילוצי היומן.

ניתנה היום, ‏י"ג באייר התשע"ז (‏9.5.2017).

י' עמית