נספח 2 לחוזה 1191 - מפרט טכני
יב. בנספח 2 לחוזה, שכותרתו "מפרט כללי", נכללו, בין היתר, הסעיפים הבאים הנוגעים לגובה התשלומים שיגיעו לתובעת (ההדגשות והטעויות הן במקור - א"ג):
"2. השימוש ב"מחירון דקל" לצורכי תשלום יהיה כדלקמן: ע"י שימוש בסעיפים המופיעים ב"מאגר המחירים לשיפוצים ובניה בהיקפים קטנים" בהוצאת דקל מחודש אפריל 2007 (מחירי מרץ 2007), בניכוי שיעור ההנחה האחיד כפי שהוצא ע"י הקבלן בהצעתו למרכז זה בנספח מס' 1 לחוזה. לתשומת לב הקבלן: לצורך הגדרה לתשלום: כל הנאמר בחלק ג (נספחים) ש"במחירון דקל" כמפורט לעיל אינו כלול במכרז / חוזה זה ולא ישפיע בכל מקרה על המחירים הכלולים במחירון זה.
- השימוש "במחירון בתי זיקוק לנפט בע"מ" לצרכי תשלום יהיה כדלקמן: סעיפים אשר אינם כלולים ב"מחירון דקל" כמפורט לעיל יתומחרו על-פי "מחירון בתי זיקוק לנפט בע"מ" כפי שייקבעו במו"מ עם הקבלן הזוכה.
- למרות ועל אף כל האמור בסעיף 14.3 בחוברת "תנאים כלליים לביצוע עבודה באמצעות קבלן", במקרה של שינויים לפיהם נדרש הקבלן לבצע עבודות שעבורן לא נקבעו מחירי יחידה במסמכי החוזה, ייקבעו מחירי היחידה לביצוע עבודות כאלה, בהתבסס על מחירי היחידה לעבודות דומות, אם קיימים כאלה, במסמכי החוזה. בהעדרם, ייקבעו מחירי היחידה החסרים על פי "מחירון דקל - מאגר מחירים לענף הבניה" או על פי "מחירון חשב לענף הבניה" ובניכוי שיעור ההנחה האחיד כפי שהוצע ע"י הקבלן בהצעתו למכרז זה בנספח מס' 1 לחוזה.
הוראות סעיף זה יגברו על הוראות סעיף 14.3 שבחוברת "תנאים כללים לביצוע עבודה באמצעות קבלן".
- הערה: במקרה של חילוקי דעות לגבי קביעת "מחיר יחידה" לתשלום בגין רכישת חומרים ו/או ביצוע עבודות דומות או זהות הכלולות במחירונים המפורטים בחוזה זה, המחיר הזול ביותר מביניהם הוא הקובע לתשלום".
.
.
6.2 מודגש בזאת כי מחירי היחידה לא יעודכנו לפי עדכונים של "מחירון דקל" ולא לפי כל עדכון אחר, למעט ההצמדה, כמפורט בנספח מס' 4 לחוזה".
יג. שיעור ההנחה על "מאגר מחירי שיפוצים ובניה בהיקפים קטנים" בהוצאת דקל מחודש אפריל 2007 (עם מחירי חודש מרץ 2007) שהוצע על-ידי התובעת כחלק מהצעתה למכרז 2200022960 ואושר בכתב על-ידי הנתבעת (באישור שצורף לחוזה) הינו 38.02%.
נספח 3 לחוזה 1191 - תמורה ותנאי תשלום
יד. בנספח 3 לחוזה, שכותרתו "התמורה ותנאי התשלום", נכתב:
"תמורת בצוע העבודה והשלמתה ומילוי שאר התחייבויותיו של הקבלן לפי החוזה, תשלם החברה לקבלן תמורה כמפורט: סכום משוער של 5,000,000 שקל חדש לשנה ... כאשר התמורה שתשולם למעשה תקבע על בסיס מכפלת הכמויות שבוצעו בפועל מדודות ומאושרות ע"י המהנדס, במחירים שבכתב הכמויות ובכפוף לשאר תנאי החוזה ...
... אם אושר לו הדבר יגיש הקבלן מידי חודש עבור כל הזמנה בנפרד חשבון ביניים מלווה בחשבונית מס כחוק, בו מפורטות כמויות העבודה שבוצעו למעשה מיום תחילת העבודה עד לתום החודש שלגביו מתייחס חשבון הביניים ... חשבון הביניים ייבדק על ידי המהנדס ... והמהנדס יתקן ו/או יאשר את חשבון הביניים שהוגש. אישר המהנדס את חשבון הביניים, תשלם החברה 90% מהסכום המגיע לקבלן לפי חשבון הביניים. היתרה בשיעור 10% תושאר בידי החברה עד להשלמת כל העבודות לפי כל הזמנה בנפרד ועד שהמהנדס יוציא תעודת גמר העבודה ויאשר את החשבון הסופי. ... התמורה הנקובה בחוזה ומחירי היחידה הנקובים בכתב הכמויות המצורף לחוזה, אינם כוללים מס ערך מוסף".
נספח 4 לחוזה 1191 - תנאי הצמדה
טו. בנספח 4 לחוזה נקבע כי התמורה תשתנה על-פי שינויים במדד המחירים לצרכן לעומת המדד של חודש יולי 2007, ותחושב לפי 90% בלבד משיעור השינוי בו. לנספח הוסף בכתב יד סעיף 4 כדלקמן:
"מחירי היחידה לא יעודכנו לפי עדכונים של "מחירון דקל" ולא לפי כל עידכון אחר, למעט ההצמדה כמפורט בנספח מס' 4 לעיל".
נספח 5 לחוזה 1191 - "מחירון בתי זקוק לנפט בע"מ - מאגר מחירים לעבודות מיוחדות"
טז. נספח 5 לחוזה, שהינו "מחירון בתי זקוק לנפט בע"מ - מאגר מחירים לעבודות מיוחדות", מכיל טבלה ובה תיאור עבודות, יחידת המידה, כמות, מחיר יחידה ומחיר כולל (שנגזר מהכפלת הכמות במחיר היחידה). בין השאר, מכיל הנספח את סעיף 03.20.30.0020, ובו תיאור עבודה כדלקמן:
"עבודת איש אחזקה מקצועי ברג'י לעבודות אחזקה קטנות ושוטפות כגון: אינסטלציה, פירזול, תיקוני נגרות, אחזקת מכונות, החלפת בלוני גז ועוד. הערות: 1. איש האחזקה יעמוד לרשות בז"ן ליום שלם והתשלום יהיה לפי שעות העבודה שבוצעו בפועל על ידו ושאושרו ע"י המהנדס. 2. מחיר שעת עבודה כולל: שימוש ברכב ובמכשיר תקשורת צמודים של הקבלן, שימוש בכלי עבודה, תקורה, ניהול עבודה, נסיעות, הוצאות סוציאליות, רווח קבלני ועוד".
6.1 מכתבי הארכת תוקף חוזה 1191
יז. במכתב הנתבעת לתובעת מיום 29.6.2008 אושר ביצוע עבודות נוספות בחוזה 1191 והגדלת היקפו ב-6,000,000 ₪, ותוקפו הוארך עד ליום 31.7.2009, ובמכתב נוסף מיום 30.11.2008 אושרה ביצוע העבודה הנוספת במסגרת חוזה 1191, וצוין כי "סוכם על תוספת כללית בשיעור 6% לשנה החל מ-29.10.08" וכי "תוספת זו לא תחול על מחירי רג'י".
במכתב של הנתבעת מיום 15.3.2009, אשר אושר בחתימת התובעת, הוארך תוקף חוזה 1191 עד ליום 31.12.2011, היקפו הוגדל ב-5,000,000 ₪ ונקבע כי "תינתן הנחה כללית בשיעור 5% לשנה החל מ-1.1.09".
- ההתרחשויות בשנים 2010-2008
7.1 מאי - יוני 2008 - טעויות בחשבונות שהגישה התובעת לנתבעת
יח. עובדיה גלעדי, מבקר כמויות מטעם הנתבעת (להלן: גלעדי) שיגר בחודש מאי 2008 מכתב אל יהודה מאירוביץ ממחלקת הביקורת של הנתבעת, שכותרתו: "דו"ח בדיקה מדגמית של חשבונות הקבלן 'ברכוביץ - חברה לבניה בע"מ' באגף שירותי הנדסה". במכתב רוכזו ממצאי בדיקה של 17 חשבונות שנתיים בחוזים 1058 ו-1191, וצוין, בין השאר, כי עקב הפחתה שנעשתה בחשבונות בחוזה 1058 בשיעור 10% במקום בשיעור 20% יש להפחית לתובעת 206,240 ₪, וכי נעשה שימוש במחירי "דקל" שלא על-פי המהדורות שנכתבו בחוזים. עורך-דין אלי מורדוך (להלן: מורדוך), יושב-ראש הוועדה לאישור קבלנים וספקים של הנתבעת, הודה בחקירתו הנגדית (בעמ' 56) כי עוד בשנת 2008 קוזזו סכומים אלו על-ידי הנתבעת.
במכתב נוסף מיום 30.6.2008 ציין גלעדי כי לאור הטעות בשימוש במהדורה המתאימה של מחירי "דקל", עומד לזכות התובעת סך של 80,078 ₪.
יט. אשר לסכום העומד לזכות התובעת - ברכוביץ טען בתצהירו (ת/2) כי הפרשי המחירים בחשבונות שהגישה התובעת לנתבעת גררו טעות מצטברת לרעת התובעת בסך כולל של 102,857 ₪. על מנת להוכיח כי הנתבעת הודתה בזכותה של התובעת לקבל את הסכום החסר, צרף ברכוביץ לתצהירו את מכתבו מיום 30.6.2009 של גלעדי, ואת פרוטוקול ישיבת ועדה של הנתבעת לאישור קבלנים מיום 8.7.2009, בו התקבלה החלטה על "תקופת צינון" של שלוש שנים (ראו להלן), ובאשר בו צוינו ממצאי הביקורת, בנוגע ל"טעויות לרעת הקבלן בשל שימוש במחירון לא נכון בהיקף של כ-80 אלף ₪".
7.2 נובמבר 2008 - ההתקשרות הראשונה עם חברת אלדד
כ. משה הרמן, מנהל אגף הרכש וההתקשרויות של הנתבעת (להלן: הרמן), שיגר ביום 4.11.2008 מכתב אל יושב-ראש ועדת המכרזים המרכזית, בו ביקש לאשר את ההתקשרות עם חברת אלדד, שהציעה את ההצעה הזולה ביותר במכרז מס' 2200021587 שנערך בעקבות השעיית הקבלן ש. מלמוד.
7.3 ינואר 2009 - הסיכום עם התובעת בנוגע להנחות
7.3.1 עדות מנהל התובעת
כא. דוד ברכוביץ (להלן: ברכוביץ), מנהל התובעת, כתב בתצהירו מיום 11.2.2014 (ת/2) כי בחודש ינואר 2009 הוא זומן למשרדי הנתבעת לפגישה עם הרמן ועם רמי סימון (להלן: סימון), סמנכ"ל לוגיסטיקה והנדסה. בפגישה ביקשו הרמן וסימון כי התובעת תיתן לנתבעת הנחה על מחירי החוזים שביניהן, והבהירו מפורשות כי "מי שלא ייתן יד להפחתת העלויות, דהיינו ייתן הנחה על מחירי החוזים החתומים, ימצא עצמו מחוץ למערכת בז"ן". ברכוביץ הצהיר כי הוא נאלץ להסכים לבקשה, אך התנה אותה בהארכת תוקף החוזים הקיימים והשארת ההיקף הכספי של העבודות שיימסרו לתובעת בהיקף של השנים הקודמות. בסעיף 12 לתצהירו נכתב (ההדגשות הוספו - א"ג):
"12. מר רמי סימון, סמנכ"ל לוגיסטיקה והנדסה של בז"ן התחייב בפניי באופן שאינו משתמע לשני פנים, ובתוקף סמכותו לעשות כן, שכל העבודות שיהיו לבז"ן במסגרת שני החוזים שלנו, יימסרו לחב' ברכוביץ לביצוע.
- לאור הפגישה המתוארת לעיל, סוכם בין חב' ברכוביץ ובז"ן שחב' ברכוביץ תיתן לבז"ן הנחות בשני החוזים כדלהלן:
א. בחוזה מס' 1191 תינתן הנחה בגובה של 5%, תוקף החוזה יוארך עד לסוף שנת 2011, תנאי התשלום יהיו שוטף + 30 וההנחה היא לשנה אחת בלבד (מינואר 09 - עד ינואר 10), דהיינו יישארו לחב' ברכוביץ לאחר שנת ההנחה עוד שתי שנות עבודה נוספות במחירים ללא הנחה.
ב. בחוזה 1058 תינתן הנחה בגובה 10%, החוזה יוארך עד לסוף שנת 2010, תנאי התשלום יהיו שוטף + 30 וההנחה היא לשנה אחת (מינואר 09 - עד ינואר 10), דהיינו תישאר לחב' ברכוביץ לאחר שנת ההנחה עוד שנת עבודה נוספת במחירים ללא הנחה".
כב. ביום 19.1.2009 שיגר ברכוביץ מכתב לנתבעת, שכותרתו: "תשובתנו בעניין הנחות בחוזים קיימים":
"1. בחוזה 1191 תינתן הנחה בגובה 5%. החוזה יוארך עד סוף שנת 2011, תנאי התשלום ישונו ויהיו מעתה שוטף+30. ההנחה ניתנת לשנה אחת בלבד.
- בחוזה 1058 תינתן הנחה בגובה 10%. החוזה יוארך עד לסוף שנת 2010, תנאי התשלום ישונו ויהיו מעתה שוטף+30. ההנחה ניתנת לשנה אחת בלבד.
- אם וכאשר עד לתום שנת 2009 ישופר מצבו של בז"ן תתבטלנה ההנחות אוטומטית".
על גבי מסמך זה נרשמו בכתב יד הערותיו של אפרים הלה, שהיה מהנדס חוזים מאגף הרכש של הנתבעת (כאמור בעדות סימון, עמ' 46), אשר שימשו בסיס למכתבי הארכת חוזים שהוציאה הנתבעת ביום 15.3.2009.
7.3.2 עדות סימון, סמנכ"ל הנתבעת
כג. על הפגישה שהתקיימה בחודש ינואר 2009 בין מנהל התובעת ברכוביץ לבין נציגי הנתבעת העיד סימון בתצהירו (נ/2):
"2. בעקבות מצבה הכלכלי המאתגר שנכנסה אליו הנתבעת בסוף שנת 2008, בין היתר, בעקבות מצב הכלכלה בשווקים העולמים התקבלה החלטה בנתבעת לפנות לכל הקבלנים שעבדו עם הנתבעת לבוא וליתן הנחות וזאת למשך שנה אחת לפחות, שנת 2009.
- על רקע האמור לעיל, בחודש ינואר 2009 התקיימה פגישה שבה נכחו אנוכי, נציג התובעת ומר משה הרמן אז מנהל אגף רכש והתקשרות בבז"ן.
- במהלך הפגישה שהתקיימה במשרדי בז"ן הוסבר לתובעת, כמו גם לכל הקבלנים שעבדו בנתבעת ואשר הוזמנו לפגישות דומות, שבהתאם למצב הכלכלי המאתגר שבו הייתה נתונה הנתבעת במועד הפגישה - נכון לשנת 2009, יש צורך בהתאמת מחירים ו/או שינוי תעריפי החוזים.
- ברקע הדברים עמדה העובדה שחוזה 1058 הסתיים ב-31/12/2008 ובהתאם להנחיית ועדת המכרזים הארכתו הייתה כפופה לקבלת הנחה משמעותית. יצויין גם כי חוזה 1191 היה עד 31/07/2009 בלבד.
.
.
- מעולם לא הבטחתי ו/או לא הצגתי מצג כלפי התובעת שכנגד מתן שיעור הנחה שתעניק התובעת לנתבעת בביצוע החוזים נשוא התובענה - חוזים 1058 ו-1191, הנתבעת מצדה תתחייב להמשיך ולקיים את החוזים לתקופה מכסימלית - טענות המוכחשות לחלוטין וכי הנתבעת מתחייבת להעניק לתובעת "בלעדיות" בביצוע כל העבודות בתחום הנתבעת".
בחקירה הנגדית תיאר סימון את שהתרחש בחודש ינואר 2009 (ההדגשה הוספה - א"ג):
"הייתה פגישה רבת משתתפים בינואר 2009 לפני כל הקבלנים ... במסגרת הפגישה הזו הצהרתי על בקשתנו לקבל הנחות, כך שהפגישות שבאו לאחריהן באופן דיסקרטי עם כל אחד מהקבלנים לא היוו הפתעה" (עמ' 40).
"הפעילות לקבלת הנחה מהקבלנים נעשתה מול כל הקבלנים, רוב הקבלנים, ברכוביץ ביניהם, והאירוע של ועדת המכרזים שבו הארכת החוזה הוסכמה בתנאי של קבלת הנחה נפגשו במקרה באותו זמן" (עמ' 43).
כשנשאל סימון בחקירתו הנגדית באם הוא זוכר מתי התקיימה פגישתו עם מנהל התובעת (עליה העיד בתצהירו כי התקיימה בחודש ינואר 2009), הוא השיב תחילה: "נדמה לי שהייתה במרץ 2009", "היחידי שאני זוכר שהיה נוכח זה מנהל אגף הרכש, מר משה הרמן" (עמ' 39), ובהמשך, כשנשאל מה הוא אמר לברכוביץ כאשר נפגש עמו, השיב כי איננו זוכר (עמ' 44).
7.3.3 עדות מורדוך, נציג הנתבעת
כד. בתצהירו מיום 6.7.2014 (נ/3) הצהיר מורדוך:
"הנתבעת מעולם לא הבטיחה ו/או התחייבה להעניק לתובעת התחייבות לביצוע העבודות שעל פי חוזה 1058 ו-1191 לתקופה החוזית המקסימלית, תוך ויתור על זכויותיה החוזיות האחרות, לרבות הזכות להפסיק את ההתקשרות כקבוע בסעיף 24 לתנאים הכלליים".
7.3.4 עדות חליל
כה. חיזוק לגרסת התובעת באשר לתוכנו של הסיכום בחודש ינואר 2009 מצוי בעדותו של חליל עבוי (לעיל ולהלן: חליל), שהינו אחיו של רחיב עבוי (להלן: רחיב) אשר היה קבלן משנה של התובעת. חליל, שעבד אצל רחיב והיה אחראי על נושא החשבונות, הובא כעד מטעם הנתבעת, והגיש ארבעה תצהירים (נ/5 - נ/8). בסעיף 25 לתצהיר נ/5 הוא הצהיר כי רחיב והתובעת הסכימו למתן ההנחה, בעת שנחתם הסכם הארכה ביום 15.3.2009, בהסתמך על הבטחת הנתבעת להארכת ההסכם למשך שנתיים והבטחתה כי רחיב ישתתף במכרזים לביצוע עבודות עתידיות אשר אמורות להיות בהיקפים גדולים. בחקירה הנגדית הוא אמר:
"דוד (ברכוביץ, מנהל התובעת - א"ג) בא להתייעץ אתי ועם אח שלי, כי אם אנחנו לא ניתן ולא נסכים להנחה שבז"ן ביקשה, נמצא אצלנו (צ"ל "עצמנו") מחוץ לבתי זיקוק, וממש זה עולם תחתון באיומים - או שתיתן לי או שנפסיק לך את העסק. היו לנו עובדים שיש להם משפחות, שלא היה לנו מקום אחר איפה ללכת, שהיינו חייבים להסכים להצעה שלהם" (עמ' 72).