7.4 מרץ 2009 - הארכת החוזים עם התובעת
כו. הפגישה בחודש ינואר 2009 והמגעים בעקבותיה הבשילו לסיכומים בכתב. ביום 15.3.2009 הוצאו על-ידי הנתבעת שני מכתבים אל התובעת: באחד, הוארך תוקף חוזה 1058 עד ליום 31.12.2010, היקפו הוגדל ב-8,000,000 ₪ ונקבע כי "תינתן הנחה כללית בשיעור 10% לשנה החל מ-1.1.09; בשני, הוארך תוקף חוזה 1191 עד ליום 31.12.2011, היקפו הוגדל ב-5,000,000 ₪ ונקבע כי "תינתן הנחה כללית בשיעור 5% לשנה החל מ-1.1.09".
7.5 מאי 2009 - החלטת הנתבעת על מסירת עבודות הנדסה אזרחית ואחזקת מבנים לחברת אלדד
כז. ביום 17.5.2009, כחודשיים לאחר מכתבי הארכת שני החוזים עם התובעת, שיגר הרמן אל יושב-ראש ועדת המכרזים מכתב נוסף בנוגע לחברת אלדד. כותרת המכתב הייתה: "1. מכרז 2200021587 - עב' הנדסה אזרחית במתקנים - שנתי. 2. מכרז 2200022960 - עב' אחזקת מבנים - שנתי. הקבלן - 'ברכוביץ חברה לבנין בע"מ". במכתב זה ביקש מנהל אגף הרכש וההתקשרויות לאשר מסירת עבודות הנדסה אזרחית ועבודות אחזקת מבנים (שהן נשוא שני החוזים הקיימים עם התובעת - א"ג) לידי חברת אלדד עד ליום 31.12.2009 עם אופציה להארכה לשנה נוספת. במכתבו עמד הרמן על הרקע לבקשתו (ההדגשות הוספו - א"ג):
"הקבלן 'ש. מלמוד' הושעה בסוף שנת 2008 עקב בעיה של אי-ניקיון כפיים. מדו"ח מבקר החברה על העסקת קבלנים משתמע שנכון להקפיא מתן עבודות לקבלן 'ברכוביץ - חברה לבניה בע"מ'. בעקבות כך נוהל ב-13.5.09 מו"מ עם הקבלן 'אלדד' ע"י מ.א הרכש וההתקשרויות, סמנכ"ל לוגיסטיקה ואפרים הלה בנוגע למסירת ביצוע שתי העבודות שבנדון לקבלן. כידוע הקבלן 'אלדד' זכה במכרז חוזר לעב' הנדסה אזרחית במתקנים (ראה אישור ועדה מ-5.11.08 המצ"ב) בערך x=35.9 והסכים כעת לבצע את כל העבודה בערך כולל של X=32 (ללא סעיפי כבישים והכנת מצעים) לתקופה ניסיונית עד 31.12.09 (מצ"ב הצעות הקבלן מ-2.4.09). לגבי עב' אחזקת מבנים הציע הקבלן 'אלדד' במו"מ להגדיל את ערך ההנחה לעבודות עפ"י מחירון 'דקל' מ-20.60% ל-30% כמפורט בהצעת הקבלן מיום 17.5.09".
כח. בישיבה ביום 20.5.2009 אישרה ועדת המכרזים המרכזית של הנתבעת את ההתקשרות של הנתבעת עם חברת אלדד לגבי מכרז 2200021587 (עבודות הנדסה אזרחית במתקנים) ולגבי מכרז 2200022960 (עבודות אחזקת מבנים). בפרוטוקול הישיבה נרשם כי הוחלט לאשר "בקשה למסירת יתר העבודה לקבלן לאחר שזכה בה בעקבות מכרז חוזר שנערך לאחר פסילת הקבלן 'מלמוד'".
7.5.1 עדות מנהל התובעת
כט. בתצהירו (ת/2) טען ברכוביץ כי ימים אחדים לאחר מכתבי ההנחות מיום 15.3.2009 הפרה הנתבעת את הסיכום החדש שהושג עם התובעת, כאשר התקשרה עם חברת אלדד על מנת שהיא תבצע את אותן עבודות שביצעה עד לאותה עת התובעת עצמה, תוך הסכמה לשלם לחברת אלדד מחירים הגבוהים בשיעור 30%-40% מאלו ששולמו לתובעת. כדוגמא, הוצג חשבון פרופורמה מיום 1.10.2009 שהוצא לתובעת על-פי חוזה 1058, עבור ביצוע "שבירת לבנים בדופן מיכל 2921 T130" בסך 107,447 ₪ (לא כולל מס-ערך-מוסף), וחשבון פרופורמה מיום 3.3.2010 שהוצא לחברת אלדד, עבור ביצוע "שבירת לבנים בדופן מיכל T131 פר 543" בסך 163,200 ₪ (לא כולל מס-ערך-מוסף). (יוער כי בחקירתו הנגדית הודה ברכוביץ כי דרך הגישה למיכל T131 היא "הרבה יותר קשה" מדרך הגישה למיכל T130" - עמ' 23).
7.5.2 עדות מנהל חברת אלדד
ל. עדותו של אילן הדר (להלן: הדר), הבעלים והמנכ"ל של חברת אלדד, הצטיינה בתשובות כלליות ובאי-ידיעת פרטים מדוייקים בנוגע לשני שלבי ההתקשרות של חברת אלדד עם הנתבעת. הדר העיד כי בשנים 2013-2010 ביצעה חברתו עבודות עבור הנתבעת, לאחר שבשנת 2010 הפסיקה הנתבעת להעסיק את התובעת, ונכרת החוזה עם חברת אלדד. הוא העיד כי החוזה עם הנתבעת נחתם בשנת 2010, לאחר משא ומתן בו יוצגה הנתבעת על-ידי הסמנכ"ל סימון, והבהיר כי חברת אלדד לא ביצעה עבודות אצל הנתבעת במקביל לעבודת התובעת. עוד העיד הדר כי אחד מקבלני המשנה שהועסקו על-ידי חברתו היה רחיב. כשנשאל בחקירה הנגדית האם חברת אלדד הציעה במכרז של הנתבעת את ההצעה הנמוכה ביותר, הוא השיב:
"זה היה הנוהל הרגיל. עד כמה שאני זוכר, זה לא מה שקרה כאן. היינו גבוהים לא בהרבה מהחברה הזוכה. ניהלו איתנו משא ומתן. אני זוכר שהיו עניינים משפטיים או איזשהו סכסוך עם ברכוביץ. קראו לי למשא ומתן, הגענו להבנה ונכנסנו כקבלן מבצע" (עמ' 34).
7.5.3 עדות מורדוך, נציג הנתבעת
לא. בסעיף 35 לתצהירו מיום של מורדוך (נ/3) הוא הצהיר:
"לכן, בנסיבות העניין, עצם ההתקשרות שנעשתה בין הנתבעת לבין חב' אלדד, אין לה כל קשר כזה או אחר ביחסים שבין התובעת לבין הנתבעת".
בחקירתו אישר מורדוך כי מחירי החוזה של חברת אלדד "היו גבוהים בשיעור משמעותי" ממחירי החוזים על התובעת (עמ' 48), ו"למיטב זכרוני עד 40% שאלדד יקר יותר" (עמ' 62).
7.6 יוני 2009 - הנתבעת מודיעה לתובעת כי היא "שוקלת" הפסקת ההתקשרות עקב טעויות בחשבונות משנת 2008
לב. במכתב מיום 25.6.2009 ששלח מורדוך אל התובעת הוא פירט מקרים בהם דרשה התובעת מהנתבעת תשלום סכומים שאינם מגיעים לה על-פי ההתקשרויות החוזיות:
(1) בניגוד להוראת סעיף 14.3 של "תנאים כלליים לביצוע העבודה באמצעות קבלן", להם כפוף חוזה 1058, הגישה התובעת "חשבוניות בגין סעיפים שלא הוגדרו בחוזה, על-פי מחירון דקל בהפחתה של 10%", במקום בהפחתה של 20%.
(2) בחשבונות פרופורמה 1000126023 ו-1000125788 בחוזה 1058 דרשה התובעת תשלום לרשתות פלדה מרותכות לפי מחירון דקל בהיקף של עד 500 ק"ג, ולא לפי תעריף נמוך יותר להיקף של מעל 500 ק"ג, כי שבוצע בפועל.
מורדוך ציין כי "עוד בשנה שעברה" חויבה התובעת בהפרש העלות, והדגיש כי הנתבעת שוקלת לעשות שימוש בהוראת סעיף 24 ל"תנאים הכלליים", המאפשרת לה להפסיק את העבודות וההסכמים שבינה לבין התובעת, ולהוציא את התובעת מרשימת הקבלנים המאושרים על-ידה.
במכתב התשובה מיום 29.6.2009, ששלח ברכוביץ למורדוך, הוסבר כי ההפחתה של 10% במקום הפחתה של 20% , שהתבססה על שיעור ההפחתה שהיה נוהג לפני כריתת חוזה 1058, והשימוש "בסעיף היקר יותר" בשני חשבונות פרופורמה בחוזה 1058, מקורם בטעויות של התובעת שנעשו בתום-לב. ברכוביץ הוסיף וציין כי הנתבעת נותרה חייבת לתובעת כ-100,000 ₪, עקב טעות של התובעת - אשר עשתה שימוש במחירון שנת 2003 של מחירי "דקל", במקום במחירון 2006, בו המחירים גבוהים יותר.
לג. בסעיף 18 לתצהירו של מורדוך מיום 6.7.2014 (נ/3) הוא התייחס לנסיבות משלוח מכתבו מיום 25.6.2009 (ההדגשות הוספו - א"ג):
"הנתבעת החליטה להפסיק את התובעת מהמשך ביצוע עבודות חדשות שמעבר לעבודות אשר בוצעו על ידה בתחומי הנתבעת בהתאם לחוזה 1058 ו-1191 על רקע העובדה שבעקבות דו"ח ביקורת מבקר החברה התברר שהתובעת הגישה לנתבעת חשבונות לתשלום כאשר חשבונות אלה חושבו על בסיס שיעור הנחה שלא על פי המוסכם בין הצדדים, כך שנוצר מצב שהנתבעת שילמה לתובעת סכומים ביתר. בהתאם להחלטת הנהלת החברה, הוחלט להוציא לתובעת מכתב בו הנתבעת מודיעה לתובעת, שבנסיבות העניין, הנתבעת שוקלת לעשות שימוש בסמכותה שעל פי סע' 24 לתנאי החוזים נשוא התובענה והמאפשר לנתבעת להורות באופן מיידי להפסיק את העבודות נשוא החוזים שלעיל".
בחקירה הנגדית התבקש מורדוך להסביר כיצד מכתבו מיום 25.9.2009, הנוגע לטעויות בחשבונות מחודשים מאי ויוני 2008, עולה בקנה אחד עם הסיכום אליו הגיעו הצדדים בחודש ינואר 2009. תשובתו הייתה כי "תהליך של ביקורת פנים הוא תהליך ממושך" ו"... הדבר היה רק במהלך 2009, לאחר שהליך הביקורת הגיע לסופו המייגע". עם זאת, הוא הודה כי כבר בשנת 2008 בוצע מלוא הקיזוז, פרי ממצאי הביקורת (עמ' 56).
7.7 ההחלטה על "תקופת צינון"
לה. הוועדה לאישור קבלנים וספקים של הנתבעת התכנסה לישיבה ביום 8.7.2009. בפרוטוקול הישיבה נרשמו דבריו של מורדוך במסגרת הדיון בהוצאת קבלנים מרשימת קבלנים וספקים:
"אלי הציג את הנושא על-פי הממצאים שאיתרה הביקורת ולפי החומר שהופץ לקראת דיון הוועדה - מכתב הפניה לקבלן (התובעת - א"ג), תשובת הקבלן והתייחסות מפקח הביקורת בדבר טענות הקבלן, אשר לפיה אכן נמצאו טעויות לרעת הקבלן, בשל שימוש במחירון לא נכון, בהיקף של כ-80 אלף ₪. עוד ציין אלי כי בהעדרו של מנהל אגף שירותי הנדסה מהדיון הוא ביקש לקבל את דעתו מראש ודעתו של הנ"ל היא כי למיטב הבנתו מדובר בטעות בתום לב, הקבלן מבצע עבודה טובה, במחירים נמוכים מהקבלן השני המבצע עבודות דומות במקביל והוא ממליץ שלא להשעותו מעבודות עבור בזן".
בפרוטוקול פורטו שלושה טיעונים שהועלו בדיון ואשר תומכים בהשעייתה של התובעת, ושמונה טיעונים כנגד השעייתה, וביניהם הטיעון כי לאחר שהתובעת חויבה בהפרשים, נערך עמו משא ומתן שבסופו ניתנו על-ידה הנחות והוארך החוזה עמה. בסיכום נרשם:
"במכלול השיקולים קשה להכריע אם הטעות היא בגדר טעות תמת לב אם לאו ובנסיבות אלה - לרבות חלוף הזמן מאז שהתגלה המקרה והעובדה שהחברה התקשרה עם הקבלן בתוספת להפחתת מחיר והארכת תוקף - סבורים חברי הוועדה, בסייג המפורט מטה, כי לא יהיה זה נכון להשעות את הקבלן. עם זאת, כשלוקחים בחשבון שהקבלן הנ"ל עובד בבזן מזה שנים רבות, סבורים חברי הוועדה כי נכון יהיה לקבוע בנסיבות העניין "תקופת צינון" דהיינו כי, לאחר סיום תקופת החוזה הנוכחית, הקבלן לא ישותף במכרזים ולא יקבל עבודות למשך של שלוש שנים. במסגרת זו יש לדאוג שלא יימסרו לקבלן עבודות כלשהן אשר עלולות לחרוג לתקופה שלאחר סיום החוזה עמו. תקופת הצינון תחול על הקבלן, כל (צריך להיות "על" - א"ג) קבלן משנה שלו וכן על כל חברה שהנהלת הקבלן ו/או גורמים פעילים בה מעורבים בהנהלתה או בהפעלתה. חברי הוועדה מצאו לנכון לסייג את עמדתם כאמור לעיל ולציין כי ככל שהנסיבות המתוארות לעיל יש בהם כדי ליצור חוסר אמון של הנהלת החברה כלפי הקבלן, יש בכך כדי להביא לשקילה נוספת של ההחלטה בעניין השעייתו".
לו. ביום 4.8.2009 שלח מורדוך מכתב אל יושב-ראש ועדת המכרזים של הנתבעת, שכותרתו: "תוצאות בירור בוועדה לאישור קבלנים וספקים - ברכוביץ". במכתב צוין כי לאור חיובי-יתר בחשבונות שהגישה התובעת מסקנתה של הוועדה לאישור קבלנים וספקים הינה כי יש לקבוע לתובעת "תקופת צינון" של שלוש שנים לאחר תקופת סיום החוזה הנוכחי, וכי הדבר נתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים.
לז. במייל ששלח ביום 25.3.2010 דוד ועקנין לכל מפקחי הנתבעת נכתב (ההדגשות הוספו - א"ג):
"נושא: העסקת הקבלן ברכוביץ.
לפי החלטת מנכ"ל מגזר הזיקוק והנחיית סמנכ"ל רכש ולוגיסטיקה יש להוציא את הקבלן ברכוביץ לתקופת צינון של שלוש שנים. לפיכך יש לנהוג על פי ההנחיות הבאות:
- אין למסור עבודות חדשות לקבלן ברכוביץ בחוזים השנתיים.
- עבודות שנמסרו לקבלן במסגרת החוזה השנתי והוא החל בביצוען הוא ימשיך בהן עד לסיום העבודה.
- עבודות בחוזים מיוחדים שבהם זכה הקבלן והחל בביצוען הוא ימשיך בעבודה ובלבד שיסיים אותה עד לסוף שנת 2010. במקרה של ספק נא להתיעץ עם מנהל האגף או איתי".
לח. בעקבות מכתב ששלח ביום 13.4.2010 הרמן אל יושב-ראש ועדת המכרזים המרכזית של הנתבעת, החליטה ביום 14.4.2010 ועדת המכרזים לאשר העסקת התובעת בחוזה 1058 עד 31.12.2010 ובחוזה 1191 עד 31.12.2011 "ללא הקצאת עבודות חדשות".
לט. במייל מיום 7.6.2010 ששלח עוזי בייליק, מנכ"ל תפעול זיקוק בנתבעת, אל "רונית", והעתקו צורף לתצהיר ברכוביץ (ת/2) נכתב (ההדגשות הוספו - א"ג):
"רונית שלום, ישנה החלטה של מנכ"ל מגזר התעשיה להוציא את הקבלן ברוכוביץ' על עובדיו ומבניו משטח בזן. הוחלט כי הנ"ל ישלים העבודות אותן התחיל אך לא יינתנו לו כל עבודות חדשות ותחתיו יועסק קבלן חצר אחר (אלדד) איתו לבזן הסכם עבודה. שלא על דעתנו, הקבלן ברוכוביץ' ממשיך להיות מועסק בכל נושאי בנוי והנדסה אזרחית בחצר, ועושה בה כבשלו. מבקש לשוב ולחדד ההנחיה לא להעביר אליו כל עבודת בנוי חדשה בכלל החצר".
מ. במכתב מיום 24.6.2010 אל התובעת (שהעתקו צורף לתצהיר ברכוביץ (ת/2)) הודיע אלי לוי, מנהל אגף שרשרת האספקה בנתבעת, כי הוחלט שלא למסור לתובעת עבודות נוספות, וכי לאחר חלוף תקופת הצינון תשקול הנתבעת לשתף את התובעת במכרזים עתידיים. עוד צוין במכתב כי הארכות, השינויים והתוספות לחוזים המקוריים, שנחתמו מעת לעת, לא שינו את אופיים של אותם חוזים שבין התובעת לנתבעת, אשר הינם חוזי מסגרת אשר לא מחייבים למסור לתובעת עבודות בהיקף כזה או אחר.
מא. ברכוביץ טען בתצהירו כי הנתבעת הפרה את הסיכום החדש כאשר בחודש פברואר 2010 היא החליטה להפסיק כליל למסור עבודות לתובעת למשך שלוש שנים.
מב. מורדוך טען בתצהירו (נ/3) כי התובעת היא שהפרה באופן יסודי את החוזים, וכי הנתבעת עשתה שימוש בתום לב בזכות העומדת לה על-פי הדין ובהתאם לתנאי החוזים, בין היתר בהתחשב בהפרה על-ידי התובעת. הוא אף הדגיש (בסעיף 32) כי "לאשורם של דברים, התובעת קיבלה לביצוע היקפים דומים מאוד להיקפים הבלתי מחייבים שהופיעו במסמכי ההתקשרות". בחקירתו הנגדית הודה כי אינו יודע את מספרם של החשבונות השגויים שהוגשו על-ידי התובעת (עמ' 52), וכי הטעות "קוזזה בזמן שאינו ארוך", "ב-2008" (עמ' 56). עוד אמר:
"בהחלט לניסיון הטוב שהיה עם ברכוביץ היה משקל בשיקולים של וועדת המשנה שעמדתי בראשה. ועדת המשנה של ועדת המכרזים שקלה מספר שיקולים לטובת הקבלן שתמכו באי-השעית הקבלן, ומספר שיקולים שתמכו בהשעית הקבלן. בהליך סדור קיבלה ועדת המכרזים החלטה. כאשר בוחנים את מידת האמון או אי-האמון שאפשר לרכוש לקבלן, צריך לזכור שקבוצת בז"ן היא גוף גדול, ולא בהכרח מה שחושב אחד חושב גם השני. הגורם המוסמך זה ועדת מכרזים, קיבלה עמדה שלפיה אי אפשר לרכוש אמון לקבלן, והחליטה באופן הדרגתי להפסיק את העבודות איתו בהתאם לסעיף חוזי שמתיר זאת" (עמ' 57).