נ. רק ביום 24.6.2010 הודיע בכתב נציג הנתבעת לתובעת על החלטתה שלא למסור לתובעת עבודות נוספות, אולם מתיאור העובדות בסדר כרונולוגי עולה כי "פניית הפרסה" שעשתה הנתבעת מ"מסלול הארכת החוזים" אל "מסלול ההקפאה" התרחשה חודשיים בלבד לאחר ששוגרו מכתבי ההארכה. את מכתבי ההארכה שלחה הנתבעת לתובעת ביום 15.3.2009, וזמן קצר לאחר מכן, ביום 17.5.2009, שלח מנהל אגף רכש והתקשרויות של הנתבעת מכתב אל יושב-ראש ועדת המכרזים שלה, ובו ביקש לאשר מסירת העבודות נשוא הסכם 1058 והסכם 1191 לידי חברת אלדד, ולהקפיא את מסירתן לידי התובעת.
על אף שהרמן נכח בחודש ינואר 2009 בפגישה עם ברכוביץ, והיה שותף לדיונים על הארכת החוזים עם התובעת, הוא לא זומן על-ידי הנתבעת להעיד על הנסיבות שגרמו להוצאת מכתבו מיום 17.5.2009, ולהסביר את התפנית הפתאומית בעמדת הנתבעת. יוער כי הנמקתו במכתב האמור לגבי הגדלת ההנחה, לה הסכימה חברת אלדד, אינה מתיישבת עם עדות מנהל חברת אלדד עצמו, שהודה כי שולמו לחברתו סכומים גבוהים יותר ועם עדות מורדוך, לפיה חברת אלדד הייתה "עד 40%" יקרה יותר.
בקשת הרמן מיום 17.5.2009 לאשר את "הסבת" העבודות לחברת אלדד אושרה ביום 20.5.2009 על-ידי ועדת המכרזים של הנתבעת. המשמעות המעשית של החלטת ועדת המכרזים הייתה ביטול מכתבי ההארכה מיום 15.3.2009 אשר ניתנו לתובעת. ממועד ההחלטה של ועדת המכרזים ועד להודעה הכתובה מיום 24.6.2010 של הנתבעת לתובעת על אי-מסירת עבודות נוספות, כל מהלכי הנתבעת לא נועדו אלא להגיע למטרה ש"סומנה" כבר ביום 20.5.2009.
במכתבו של מורדוך אל התובעת מיום 25.6.2009 צוין כי הנתבעת "שוקלת" לעשות שימוש בסעיף 24 לתנאים, אך הוסתרה העובדה כי ועדת המכרזים כבר החליטה להסב לחברת אלדד את כל העבודות שיועדו לתובעת. הנימוק שצוין כמחייב "שיקול" כאמור היה סוגית הטעויות בחשבונות שהוגשו על-ידי התובעת. דא עקא, ש"פרשת החשבונות" התרחשה בשנת 2008, ועל-פי ממצאי גלעדי מאותה שנה - נכללו בה חיובים שגויים הן לרעת הנתבעת והן לרעת התובעת. ההעלאה מהאוב של התנהלות הנתבעת בשנת 2008 כתואנה להפעלת סעיף 24 לתנאים נראית תמוהה במיוחד על רקע המגעים שהתנהלו בין התובעת לנתבעת בחודשים ינואר - מרץ 2009, ואשר הבשילו להסכמות בנוגע להארכת תוקף החוזים כנגד מתן הנחות לנתבעת.
אינני מקבל את הסברה של הנתבעת, לפיו "פרשת החשבונות" היא הסיבה האמיתית להחלטת ועדת המכרזים של הנתבעת, שהתקבלה למעשה כבר בחודש מאי 2009, לסגת מהסכמות חודש מרץ באותה שנה. בין חודש מרץ לחודש מאי לא צצו גילויים חדשים בנוגע לחשבונות השגויים שהוגשו בשנת 2008, ואשר הצדיקו את "פניית הפרסה" שביצעה הנתבעת. בחירתה של הנתבעת להרחיב את התקשרותה עם חברת אלדד, "על חשבון" התובעת ובניגוד למוסכם עמה, ולשלם לה תמורה גבוהה יותר במידה משמעותית (בניגוד לרציונל של כפיית הנחות על הקבלנים השונים), לא זכתה להסבר מתקבל על הדעת. ההסבר שסיפקה הנתבעת בדיעבד, במסגרת הגנתה בתביעה זו, לפיו בדיקת "פרשת החשבונות" הינה הליך מתמשך שהתרחש בשנת 2009, אינו משכנע כלל ועיקר, מאחר ואינו נתמך בראיות בכתב או בעל-פה "בזמן אמת", ואינו מתיישב עם מכתבי ההארכה מיום 15.3.2009. גלעדי (מבקר הכמויות), הרמן (ששותף בהתדיינויות על הארכת ההתקשרות החוזית עם התובעת), דוד ועקנין (ששלח מכתב לכל המפקחים), עוזי בייליק (מנכ"ל התפעול שכתב כי מנכ"ל מגזר התעשייה החליט להוציא את התובעת מהאתר), אלי לוי (מנהל אגף שרשרת האספקה) - כל אלו הינם עובדים בכירים של הנתבעת, אשר נטלו החלק בהליך הוצאת התובעת מאתר הנתבעת אך הושארו בצל ולא הופיעו למתן עדות על הסיבות האמיתיות שהובילו לתפנית בעמדתה של הנתבעת.
נא. מכלול הנסיבות העובדתיות שתוארו לעיל מוביל למסקנה כי הפעלת סעיף 24 לתנאים על-ידי הנתבעת היוותה הפרה של חובת תום-הלב המוגברת המוטלת עליה. ודוק: אף אם אניח, לטובתה של הנתבעת, כי "פרשת החשבונות" הייתה הסיבה האמיתית לביטול המעשי של מכתבי הארכת תקופות החוזים, עדיין מדובר בהתנהגות לא עקבית מצידה של הנתבעת, אשר סתרה מצג והתחייבות קודמת והיה בה כדי להכשיל את התובעת. על-פי ההלכה הפסוקה, מדובר בחוסר תום-לב בהפעלת הזכות החוזית, אשר שקולה להפרת חוזה.
ומכאן לשאלת הסעדים שנתבעו בגין הפרה זו.
- הנזק הנתבע - הפסד בגין מתן הנחות
9.1 פיצויים בגין הפרת חובת תום-לב - ההלכה
נב. "תורת התרופות היא המסע אחר התוצאה הצודקת" (ע"א 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות, פסקה 17 (פורסם בנבו, 29.1.2017)). מהי התוצאה הנובעת מכך שהנתבעת לא עשתה שימוש בזכות הנתונה לה להביא את החוזים עם התובעת לכלל סיום שלא בתום לב ובדרך מקובלת? בסעיף 39 לחוק החוזים אין הוראה אשר לתוצאות הנובעות משימוש בזכות חוזית שלא בתום לב ובדרך מקובלת. נפסק כי אין משמעות הדבר שזו חובה מוסרית בלבד ללא נפקות משפטית, אלא המשמעות של העדר הוראה בעניין זה מקורה בעובדה שהתוצאות הנובעות מהפרת חובת תום הלב אינן אחידות, אלא הן משתנות לפי ההקשר שבו מתעוררת השאלה (עניין גורן, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת חיות; ע"א 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 839-838 (1980)). בע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס, פסקה 27 (פורסם בנבו, 25.3.2008) הובהר כי בית המשפט העליון השמיע זה מכבר את הדעה כי הפרת חובת תום-הלב עשויה לפעול "במישור הסעדים", תוך הפנייה לדברי השופט (כתוארו אז) ברק בבג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993), שפסק כי לעתים הוראת סעיף 39 לחוק החוזים "מעניקה סעדים חדשים הדרושים להגשמתה".
פרופ' מיגל דויטש, במאמרו "תום לב בשימוש בזכויות - 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח 261, 276 (1993) עמד על הצורך בשימוש זהיר במתן סעדים:
"החלתה של חובת תום-הלב, כאשר הסנקציה המתחייבת מממצא של הפרת החובה הינה חריפה מדי, יוצרת היא עצמה חוסר הגינות, ויהיה על בית-המשפט לשקול לאיזה חוסר הגינות משקל רב יותר: חוסר ההגינות שייגרם למי שנפגע מחוסר תום-הלב אם לא תוכר הפרתה של החובה, או חוסר ההגינות שייגרם למפר של חובת תום-הלב אם תוכר החובה ותיגזר מכך סנקציה חריפה מדי".
נג. הוראת סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובעת את הזכות לפיצויים ובאה להגן על אינטרס הקיום של הנפגע. מקובלת בפסיקה האבחנה בין פיצויי הסתמכות (המכונים אף פיצויים שליליים) הצופים פני עבר (ואשר נועדו להחזיר את המצב לקדמותו), לבין פיצויי קיום (המכונים לעתים פיצויי ציפייה או פיצויים חיוביים) הצופים פני עתיד, למצב דברים היפותטי אילו קוים ההסכם. (ראו ת"א (מחוזי חי') 722-04 סנפיר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 86 והאסמכתאות שם (פורסם בנבו, 21.2.2013) (להלן: עניין סנפיר)).
(לשאלת פסיקת פיצויי קיום או פיצויי הסתמכות במקרים של עסקה חליפית או הזדמנות שהוחמצה, ראו: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה (פורסם בנבו, 13.8.2007); ת"א (מחוזי ת"א) 2179/98 הגר שירותי ניהול וכח אדם בע"מ נ' קומפאק מחשבים (ישראל) בע"מ (פורסם בנבו, 27.11.2005); L.L. Fuller and William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Damages: 1, 36 Yale L. J. 52, 56 (1936) ).
בעניין גורן צוין כי הפרת החובה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת במתן הודעה על סיום יחסים חוזיים בין עורך-דין ללקוחו, עשויה לגרור במקרים המתאימים חיוב בתשלום פיצויי ציפייה (פיצויי קיום). בת"א (מחוזי חי') 3776-03-10 קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון) בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ, פסקה 100 (פורסם בנבו, 3.11.2015) הובהר כי פיצויי הקיום מסתמכים בדרך כלל על הרווח, לאחר שהופחתו ממנו ההוצאות, תוך הפניה להלכה על-פיה, בקביעת אובדן הרווחים, בהיעדר אפשרות לקבל ראיות בעלות משקל מחוסר ניסיון, ניתן לעשות אומדנה (עניין קל בנין; ע"א 2080/09 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 23.6.2013)).
נד. בע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבנין, פ"ד מד(3) 771 (1990) (להלן: עניין אינג' פבר) נפסק כי שימוש בסעיף שנקבע מראש במערכת ההסכמית ואיפשר למדינה להשתחרר מההסכם ולהפסיק את העבודות נעשה בחוסר תום-לב בנסיבות העניין. נקבע כי על המדינה לשלם למשיבות פיצויים המחושבים כדרך של פיצויים המגיעים לצד אשר נפגע עקב הפרת חוזה. בית המשפט העליון לא התערב בהחלטת בית המשפט המחוזי אשר פסק למשיבות נזק בגובה מחצית הרווח נטו שהיה צפוי להן מהעבודות שבוטלו, קרי - שיעור הרווח הגולמי (35% מסכום התמורה שהייתה צפויה עבור אותן עבודות) בהפחתת ההוצאות הצפויות (15% מסכום התמורה), אף כי חיווה דעתו כי לא היה מקום להפחתה מ-20% ל-10%.
9.2 עדות מנהל התובעת
נה. ברכוביץ טען בתצהירו (ת/2) כי נזקה של התובעת בגין הפרות החוזים על-ידי הנתבעת, כמתואר לעיל, מגיע להיקף הכספי של ההנחות שניתנו על-ידי התובעת לנתבעת בשנת 2009, ואשר מסתכם בסך 864,292 ₪ בצירוף מס-ערך-נוסף. (לטענתו, 10% מסכומם הכולל של החשבונות שהוצאו בשנת 2009 בגין עבודות בחוזה 1058 (6,169,446 ₪) בצירוף הצמדה (473,772 ₪) הינו 664,321 ₪, ו-5% מסכומם הכולל של החשבונות שהוצאו באותה שנה בגין עבודות בחוזה 1191 (3,803,269 ₪) בצירוף הצמדה (196,167 ₪) הינו 199,971 ₪, וביחד - 864,292 ₪). (יוער כי סכום מס-ערך-מוסף לא נתבע בסעיף הסעדים שבכתב התביעה). בסעיף 30 לתצהירו (ת/2) הסביר ברכוביץ את הרציונל העומד ביסוד טענתו כי על הנתבעת לפצותו בסכום ההנחות שניתנו על-ידי התובעת לנתבעת בשנת 2009:
"לא הייתי נותן לבז"ן כל הנחה שהיא אילו ידעתי שבז"ן תסלק אותנו מהעבודה כעבור כשנה בלבד מהמועד שנדרשתי לתת הנחות, מבלי שניתתה לנו אפשרות הוגנת וסבירה 'להרוויח' (בעבודה קשה) בחזרה את ההנחות, ושבז"ן תתנהג אלינו וכלפינו שלא ביושר, שלא בהגינות, בניגוד למקובל ובחוסר תום לב מוחלט".
9.3 עדות חליל
נו. כאמור לעיל, רחיב היה קבלן משנה של התובעת במסגרת ביצוע עבודות לפי חוזה 1058 וחוזה 1191. אחיו, חליל, שהובא כעד מטעם הנתבעת, ציין בתצהירו (נ/5) כי התובעת התקשרה עם רחיב בהסכם אשר על-פיו ביצע רחיב בשנים 2009-2007 באופן בלעדי את כל העבודות אשר הנתבעת הזמינה מהתובעת בחוזה 2058 ובחוזה 1191. בסעיף 6 לתצהירו (נ/5) הוא ציין כי התובעת התקשרה בהסכם עם רחיב, שהינו "גב אל גב", באופן שרחיב יבצע את כל העבודות הנדרשות לנתבעת, והתובעת תשלם לו את התמורה שהיא תקבל מהנתבעת "בניכוי רווח/עמלה בשיעור של 7% בצירוף מע"מ". יוער כי הסכם מזה לא הוצג כראיה.
נז. חליל אף הצהיר בסעיפים 29-28 לתצהיר נ/5 כי העבודות שבוצעו בשנת 2009 במסגרת חוזה 1058 עמדו על סך 4,620,302 ₪ ועליהם ניתנה הנחה בסך 462,030 ₪, ובמסגרת חוזה 1191 עמדו על סך 3,867,478 ₪, ועליהם ניתנה הנחה בסך 193,373 ₪.
9.4 קביעת ממצאים עובדתיים לגבי גובה ההנחות
נח. משהודה חליל, עד הנתבעת, בתצהירו נ/5 כי סך כל ההנחות שניתנו לה בשנת 2009 בגין העבודות על-פי חוזה 1191 הגיע ל-193,373 ש"ח (תוצאה כמעט זהה לזו שטען לה ברכוביץ, אשר בתצהירו ובנספחיו (י"ב1-י"ב9) ציין כי מדובר ב-196,167 ₪) - נראה נתון זה כעובדה שהוכחה.
בעוד שעד הנתבעת טען בתצהירו כי סך כל ההנחות שניתנו לה באותה שנה בגין העבודות על-פי חוזה 1058 הגיע ל-462,030 ₪, טען ברכוביץ בתצהירו ובנספחיו (י"ב1-י"ב9) כי סכומן הגיע ל-664,321 ₪. הפער בין שתי הגרסאות נעוץ בסכומם המצטבר של החשבונות שהגישה התובעת לנתבעת - בנספח י"ב לתצהירו פירט ברכוביץ על גבי חמישה עמודים את סכומי החשבונות שהתובעת הגישה לנתבעת בשנת 2009 בקשר לחוזה 1058 וחשבוניות-המס שהוצאו בגינם, והגיע לסך כולל של 6,169,446 ₪, ואילו חליל ציין בתצהירו כי סך העבודות על-פי אותו חוזה הסתכם ב-4,620,302 ₪ בלבד. מורדוך, שטען בתצהירו כי הנתונים בנספח י"ב לתצהיר ברכוביץ הינם שגויים, הודה בחקירתו הנגדית תחילה כי "לא בדקנו את הנספחים" ו"לא בדקנו כל חשבונית וחשבונית", ובהמשך שינה טעמו ואמר:
"אני זוכר שבדקתי האם הסכומים הם בסדר גודל הגיוני, זאת אומרת הסתכלתי מה סך החשבונות שהיו אצלנו באותה תקופה ועשיתי מהם 10% ו-5%. למיטב זכרוני לא היו פערים דרמטיים" (עמ' 64).
לאור דברים אלו, ובהיעדר תחשיב נגדי מצד הנתבעת, הנני מקבל את גרסתו של מנהל התובעת, וקובע כי סך ההנחות שנתנה התובעת לנתבעת בשנת 2009 בגין חוזה 1058 הינו 664,321 ₪. ההנחות בשני החוזים באותה שנה, בצירוף הפרשי הצמדה, הסתכמו, איפוא, ב- 857,694 ₪.
9.5 הפיצוי בגין מתן ההנחות - הכרעה
נט. חליל העיד כי בהסכם בין התובעת לרחיב, קבלן המשנה, סוכם שהתובעת תשלם לו את התמורה שתקבל מהנתבעת בניכוי רווח בשיעור 7% בצירוף מס-ערך-מוסף. ברכוביץ אישר בחקירתו הנגדית כי רחיב קיבל 93% מהתקבולים ששילמה הנתבעת לתובעת, לאחר שהופחתו מהם הוצאותיה של התובעת. עוד אמר:
"לאחר כל ההפחתות האלה, מה שנשאר רחיב קיבל תשלום" (עמ' 14).
"ביום שהחלטנו להסכים להנחה שנדרשנו על-ידי בתי זיקוק, אני הסכמתי להשתתף ברווחיות שלי בהנחה והורדתי את אחוזי הרווח שלי ל-6% פלוס חצי הצמדה" (עמ' 15).
"אותם 93% הם חלק מהוצאות החברה שלי כדי לקיים את הרווח של שבעה אחוז" (עמ' 21).
ס. בסיכומיו בכתב גרס בא-כוח התובעת כי אין יסוד לטענה שהתובעת "מכרה" לרחיב את החוזים שבינה לבין הנתבעת, וכי אופן ההתחשבנות בין התובעת לבין קבלן המשנה שלה אינו מעניינה של הנתבעת. לעומתו, בא-כוח הנתבעת טען בסיכומיו כי לאור ההסכם בין התובעת לרחיב, ומשנדחתה (במסגרת הסכם פשרה) תביעת רחיב נגד התובעת, הרי "לברכוביץ 'מגיע' - אם בכלל - החזר בשיעור 7% (מסכום ההנחות - א"ג)".
סא. בדוגמאות שתוארו לעיל בעניין גורן ובעניין אינג' פבר, הובא בחשבון מרכיב הרווח הצפוי בעת הדיון על גובה פיצויי הקיום שנתבעו ממי שלא עמד בחובת תום-לב ביחסים החוזיים. בענייננו, לא פיצויי קיום, הצופים פני עתיד, מבקשת התובעת, כי אם פיצויי הסתמכות, הצופים פני עבר ונועדו להחזיר את המצב לקדמותו, כפי שהיה בטרם ביטלה למעשה הנתבעת את מכתבי הארכת החוזים מיום 15.3.2009. שאלת הרווח הצפוי של התובעת, שעשויה הייתה להתעורר בתביעה לפיצויי קיום, או, למשל, בתביעה לפיצויי קיום או פיצויי הסתמכות במקרים של עסקה חליפית או הזדמנות שהוחמצה, אינה מתעוררת במקרה שבפנינו, של תביעה לפיצויי הסתמכות.