...
אבל אני מסכים למה שנאמר כאן, וזוהי גישתנו, שאסור כי דבר עקרוני ישתנה על-ידי רוב מקרי. ומשום כך אנו אומרים: אין אנו בעד רוב מיוחס מבחינה עקרונית, בדרך כלל - חוץ מבנקודה אחת, שעוד נגיע אליה בסוף החוק, לגבי תקנות-שעת-חירום. אבל כאן ברור שמה שצריך להבטיח הוא רוב של הכנסת, פירושו: רוב המדינה. ואני הולך עכשיו לפי השיטה שנתקבלה, לפיה - אם נוקטים בשיטה של בחירות יחסיות - הרי רוב הכנסת פירושו רוב העם. לפי זה, אם שישים-ואחד חברי הכנסת, דהיינו רוב הכנסת המייצג את רוב העם, ירצו לשנות, ישנו. אם פחות מרוב העם, דהיינו פחות משישים-ואחד חברי הכנסת, ירצו לשנות, - כיון שאינם מייצגים את רוב העם, לא יוכלו לשנות. משום כך אנו מציעים לקבל את הסתייגותנו" (שם, בעמ' 898).
באותה רוח דובר אלינו חבר הכנסת רובינשטיין באומרו בכנסת בקריאה הראשונה של הצעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו:
"... 61 חברי הכנסת אינם שריון, אלא מכשיר שקיים בהרבה פרלמנטים, שנועד למנוע הצבעות מקריות. אבל בלי סעיף 10 החוק הזה יהיה חסר משמעות. לכן הסעיף הזה הוא גם כן סעיף מינימלי; הוא לא דורש, כמו בהצעת החוק שהגיש שר המשפטים, רוב של שני-שלישים, אלא רוב של 61. זה המינימום שמעבר לו אי-אפשר להתפשר, מפני שהרוב הזה של 61 נועד בעצם לקבוע, שלא יהיו חטיפת חוק ושינויו ברוב מקרי" (ד"כ 123 (תשנ"ב) 1236).
--- סוף עמוד 539 ---
וכן אמר חבר הכנסת רובינשטיין בישיבת הכנסת בקריאה הראשונה של הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק:
"אנחנו מציעים כאן, שאת החוק הזה אין לשנות אלא ברוב של חברי הכנסת.
זה לא רוב משוריין. אין כאן שריון ... הדרישה לרוב מוחלט, שהוא לא רוב משוריין, בעצם אומרת לכנסת דבר אחד: את לא יכולה לקבל חוק כזה ברוב מקרי, את צריכה לקבל זאת ברוב מוחלט של כלל החברים. אני רוצה להדגיש, שבהרבה סוכנויות ובהרבה הוראות שחלות על גופים אחרים, זהו בכלל הקוורום. הקוורום הוא רוב מוחלט. בכנסת אין הוראה כזאת, בצדק, משום שאחרת אפשר היה להיתקל יום-יום במכשולים, אבל הקביעה שלנו היא קביעה מינימליסטית צנועה לגמרי, לא דורשת שריון אלא רוב מוחלט" (ד"כ 124 (תשנ"ב) 2596).
וכן הם דבריו של חבר הכנסת רובינשטיין בישיבתה של ועדת החוקה, חוק ומשפט:
"בכל הפרלמנטים בעולם יש הבדל בין רוב מיוחס, שהוא רוב של שני שלישים, כפי שהציע שר המשפטים, ובין רוב מוחלט. ההוראה הזאת נחשבת הוראת קוורום, היא לא נחשבת להוראת רוב מיוחס" (ישיבה מיום 9.3.92, בעמ' 53).
זו היא דמוקרטיה "אמיתית", דמוקרטיה בהדרה ובגאונה, דמוקרטיה של חג ומועד.
וזו עמדת הפתיחה: "רוב" הוא רוב מוחלט של חברי הבית. ומתוך שכולנו ידענו כי אילוצים שעל דרך, אילוצים ונוחות, מביאים אותנו לחסר - ולא מעט - מאותם הדר וגאון, ממילא מוצאים אנו עצמנו בדמוקרטיה של יום-יום, בדמוקרטיה של חולין.
למבקש דוגמה, הנה היא לפנינו: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נתקבל ברוב של 32 בעד, 21 נגד ונמנע אחד. אחיו התאום, הלוא הוא חוק-יסוד: חופש העיסוק (הראשון), נתקבל ברוב של 23 חברי-כנסת, באין מתנגדים ובאין נמנעים. זו היא דמוקרטיה של חול, דמוקרטיה של שיגרה, ותמהני אם חברי הכנסת - הם עצמם - ראו בחוקי היסוד "מהפכה חוקתית" או כל מהפכה שהיא. ראו והשוו בנדור, במאמרו הנ"ל.
- אילוצים של יום-ים, נוחות של חברי רשות מחוקקת, אלה וגורמים אחרים זולתם, מביאים למציאות של פשרה: לחיסור מן הרוב האבסולוטי - מאותו רוב הנגזר מן העיקרון הדמוקרטי - וכך נקבע כלל הנעדרים והנמנעיםבסעיף 25 לחוק-יסוד: הכנסת. ואולם, העובדה שכך ראינו להמעיט מן העיקרון הדמוקרטי ה"טהור", אסור לה שתטוח את עינינו מראות כי הכלל, העיקרון, עניינו ברוב מוחלט, וכי רוב מוחלט הוא בתחילת כל התחילות. נדע מכל אלה, כי רוב של 61 חברי הכנסת הוא כלל הנלמד כמו מעצמו מעקרון הדמוקרטיה הבסיסי של רוב, וממילא כי אין בו "כבילה" עצמית שהכנסת מטילה על עצמה. בקובעה דרישה כי חוק פלוני לא ניתן יהיה לבטלו, לשנותו או לפגוע בו אלא ברוב של 61 חברי הכנסת, אין הכנסת מטילה כל "מגבלה" על סמכותה
--- סוף עמוד 540 ---
לחקיקה, אין היא "כובלת" את כוחה לחקיקה. כל שעושה היא אינו אלא ליתן ביטוי ישיר ליסוד הרוב הנדרש מתוך עקרון הדמוקרטיה. עקרון הרוב - כפשוטו - פירושו
הוא N/2+1 )50%+1). בגוף בן 120 חברים "רוב" הוא 61 חברים. השוו עוד הארט, בספרו הנ"ל, בעמ' 68.
קביעת רוב מיוחד של 61 חברי-כנסת יש בה, כמובן, כדי למעט מיכולתו של חבר-כנסת להימנע מהצבעה או "להתקזז" בהצבעה, שהימנעות ו"קיזוז" ייחשבו כהצבעת נגד. ואולם מתוך שלא נמצא לי כי יכולת ההימנעות או ה"התקזזות" בהצבעה מונה עצמה עם זכויות היסוד של נבחר הציבור - או עם זכויות הנבחר אף אם אין הן זכויות יסוד - אינני סבור שיש ב"כלל ה-61" כדי לפגוע או לפגום בכל עיקרון דמוקרטי בן חשיבות.
נוסיף אגב אורחא, כי קביעתו של רוב מיוחד חייבת שתמצא את מקומה בחוק דווקא, בעיקר משום שהמחוקק קבע מפורשות דרך לקביעתו של רוב, כאמור בסעיף 25 לחוק-יסוד: הכנסת. מטעם זה לא אסכים לדעתו של חברי, הנשיא ברק, בקובעו כי "נראה לי, כי הכנסת רשאית - בדרך של שינוי התקנון - לקבוע כי קבלת חוק תעשה בדרך של רוב מיוחס" (ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך א, בעמ' 569).
- למדנו לדעת עד כה, כי דרישת רוב של חברי-כנסת לביטולו של חוק פלוני, לשינויו או לפגיעה בו, עשויה שתבוא במהלך שיגרת העבודה של הכנסת, וכי אין בה כל ייחוד משפטי. אכן, רוב של 61 הינו רוב "מיוחד" בהשוואה לאותו רוב של 23 חברי-כנסת שהצביעו בעד קבלתו שלחוק-יסוד: חופש העיסוק (הראשון). ואולם "ייחוד" זה אין בו כל רבותא מבחינת מעמדו החוקתי של החוק. לא ידענו על כל מניעה משפטית שהכנסת תקבל חוק ב"שריון 61", ולא מצאנו כל ייחוד משפטי בחוק מעין זה.
כך היא, למשל, קביעת השריון שבהוראת סעיף 3 לחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים: "אין לשנות חוק זה ואין לגרוע מהתוספת אלא ברוב של חברי הכנסת". הוראת חוק זו לגיטימית היא בעיניי, ולדעתי רשאית הייתה הכנסת "לכבול" את סמכותה בקובעה שריון זה לחוק. ראו והשוו, למשל, קרפ, במאמרה הנ"ל.
לא הכול סוברים כך. כך, למשל, חברי, הנשיא ברק, מטיל ספק בכבילה העצמית שבחוק הנ"ל. להשקפתו, ככל הנראה, אין כבילה עצמית תופסת אלא בחוק יסוד, בעוד שהחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים אין הוא חוק יסוד. ראו, למשל:
ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך א, בעמ' 568-569: כרך ג, בעמ' 274-276.
דעתו של חברי בספרו מוקשה בעיניי, ומשני טעמים תורתיים. ראשית לכול, לא ידעתי מה הוא, לדעת חברי, "חוק יסוד" שיוכל להכשיר כבילה עצמית כזו שבחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים. לו באו בכותרתו של חוק להגנה על
--- סוף עמוד 541 ---
השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים שתי התיבות "חוק יסוד", האם היה בדבר כדי להכשיר את הכבילה העצמית? בין שנשיב על שאלה זו בחיוב בין שנשיב עליה בשלילה, גם תשובה זו גם תשובה זו לא יהיה כל אחת מן השתיים כדי לספק (אם נאמר כי יש בה בכותרת "חוק יסוד" כדי להכשיר, כי אז דומה עלינו שמשתעשעים אנו במילים; ואילו אם נאמר שאין די בה בכותרת "חוק יסוד" האדם וחירותו, וכי דינו של השריון בטלות כמעשה שנעשה בחקיקה בסמכות, כי אז דומני שהרחקנו לכת מאוד בהקניית סמכות לבית-משפט, באין אסמכתא לדבר בדבר חוק חרות ומפורש).
ואשר לתוכנו של החוק: אם איסור על שתיית משקאות חריפים (PROHIBITION) יכול שימצא מקומו בחוקה, דומני שהשקעות הציבור אף הן משקפות אינטרס לגיטימי לחוקה (ולו הייתה הגנה זו נכללת ב"חוקה" מלכתחילה, האם היינו פוסלים אותה?). מכל מקום, מניין לו לבית המשפט סמכותו שלו להחליט מה ראוי שייכלל בחוקה, והכול כדי פסילת הוראת חוק של הכנסת? שנית, רשאית ומוסמכת היא הכנסת, לדעתי - בשיגרת העבודה הרגילה - לקבוע שריונו של חוק ברוב מוחלט של 61 חברי-כנסת, וממילא לא נמצא לי כל פגם בשריון שבחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים.
- אוסיף בדרך אגב, כי מטעמים שהעליתי אתקשה להסכים לדבריו של חברי, השופטזמיר, כי הילכת ברגמן [15] חוללה "מהפכה" במשפט בישראל. אסכים, כמובן, כי היה בו במשפט ברגמן [15] חידוש גדל בפסיקתו של בית המשפט העליון: הייתה זו פעם ראשונה שבית-משפט פסל חוק של הכנסת, ובמעשה הפסילה הכיר בית המשפט, למעשה, גם בהיותו של ההליך בן-שיפוט גם בסמכותו של בית המשפט לפסול חוק של הכנסת. ואולם, מבחינת התורה הקונסטיטוציונית הכוללת, דומני שההכרעה ניתן לראותה כנדרשת מתוך סמכותה ה"פנימית" של הכנסת, לאמור, כנגזרת מסמכותה של הכנסת לכבול את סמכותה ולשריין חוק מפני רוב הפחות מ-61 חברי-כנסת.
- האם רוב של 61 חברי-כנסת מציב גבול עליון לשריונו של חוק בגדרי ההליך הדמוקרטי? למשל: המוסמכת היא הכנסת לקבוע כי חוק יסוד פלוני לא ניתן יהיה לבטלו, לשנותו או לפגוע בהיקף תחולתו אלא ברוב של 70 או 80 מחברי הכנסת? (ואם 70 או 80 חברי-כנסת - מדוע לא 90 או 100?). הרשאית היא הכנסת לכבול את סמכותה שלה ולשריין כך חוק יסוד? לדעת עמיתיי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, רשאית היא הכנסת כך לחוקק. לפי השקפתי שלי, הכנסת לא קנתה סמכות כך לשריין חוק, ואם תעבור ותחקוק תחרוג מסמכותה. בפריסת טעמינו אין צורך שנאריך: נדרשים הם מתוך אותן הנמקות שהביאונו למסקנה כי רשאית היא הכנסת לקבוע רוב של חברי הכנסת לשינויו של חוק פלוני. קביעת מניין של 61 חבר-כנסת כתנאי לשינויו של חוק מותרת היא מעשה שיגרה, אך כאן מוצב הגבול העליון. ההליך הדמוקרטי הוא המכתיב ללא פשרות כלל זה, והוא כלל-בל-יעבור. דרישה כי תעמיד הכנסת לרוב בן 62 חברי-כנסת לשינויו של חוק, תחצה הדרישה את גבול המותר. מעבר לגבול ה-61 אין בכוחה של הכנסת לילך.
--- סוף עמוד 542 ---
הערת אגב: ומה דין חוק שהכנסת קבעה כי אין לשנותו אלא ברוב של 80 קולות? כך, למשל, לפי הוראת סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת (הוראה שהוספה בחוק-יסוד: הממשלה שלשנת תשנ"ב) אין בסמכות הכנסת להאריך את תקופת כהונתה אלא בחוק שנתקבל ברוב של שמונים חברי-כנסת. הוא הדין בהוראות הסעיפים 45 ו-45א לחוק-יסוד: הכנסת, לעניין כוחן של תקנות שעת חירום לשנות או להפקיע זמנית את חוק-יסוד: הכנסת ולעניין שינוי הוראת סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת. ניתן לטעון כי "הילכת ה-61" גוזרת כליה על הוראות שריון אלו, שהרי נדרש בהן רוב שריון שלמעלה מ-61 חברי-כנסת. ולא היא. לא גזרנו כליה על אותן הוראות חוק, ואין לראותן כבטלות ומבוטלות. דעתי היא (לכאורה), כי נראה את החוק כמשוריין
ב"שריון 61" ולו לפי הכלל של UT RES MAGIS VALEAT QUAM PEREAT לשון אחר: לא הבאנו לביטולן של אותן הוראות אלא להנמכת קומתן בלבד. אוסיף עוד ואומר, כי הוראות של "שריון 80" נקבעו עד הנה לעניינם של נושאים שאינם שנויים כלל במחלוקת, וממילא קרוב להניח כי לא תעמודנה אי פעם במבחן משפטי. נקווה שלא יגיע היום לכך. מכל מקום, אין באותן הוראות כדי להוות ראיה לסמכותה המכוננת של הכנסת, ולו משום שאין אדם יכול לסייע את עצמו.
- במערך החוקתי של ישראל כהיום הזה - ובאין סמכות חיה ונושמת לחוקק "חוקה" - קביעה כי לא ניתן יהיה לבטל חוק, לשנותו או לפגוע בו אלא ברוב של למעלה מ-61 קולות (61 >) - הינה קביעה אנטי-דמוקרטית בעליל. אורגן שלטון החי והמתפקד במשטר דמוקרטי - וכזו היא הכנסת - לא נכיר בסמכותו המשפטית לקבוע כלל אנטי-דמוקרטי מעין זה לגבי פעילותו שלו. כל עוד משטרנו הוא משטר דמוקרטי, עקרון הרוב הוא שישלוט בנו (בצדן של זכויות האזרח). אם כך דין, כי אז העמדת דרישה להסכמתם של 62 חברי-כנסת (ומעלה) לשינויו של חוק, פירושה הוא - לאמיתם של דברים - שלטון המיעוט וביטול עקרון שלטון הרוב. סמכות זו לא קנתה הכנסת, ואסור עלינו באיסור חמור כי נכיר לה סמכות מעין זו. אם נאמר כי מוסמכת היא הכנסת כך להגביל את סמכותה לשנות חוק - תכנה את מושבה כאשר תכנה: "אסיפה מכוננת" או אחרת; תכנה את סמכותה כאשר תכנה: "סמכות מכוננת" או אחרת; תקרא על החוק שם של "חוק יסוד" או כל שם אחר - נוסיף ונדע כי הכרנו לכנסת סמכות לחקוק חוק שממנו לא תוכל לחזור בה (הלכה למעשה). התבונן בהיסטוריה הפרלמנטרית של ישראל ותדע כי מעטים הם חוקים שנתקבלו ברוב של 70 או של 80 חברי-כנסת. ואם כך תשריין הכנסת חוק פלוני, מה סיכוי יהיה כי ניתן יהיה לשנותו? רוב של אומה יעמוד פעור פה - ולשנות חוק לא יוכל. והמסבירים יסבירו לבני העם: אין אונים אתם, לעשות דבר לא תוכלו.
וניתן דעתנו לדבר: אליבא דאלה הסוברים אחרת מאתנו, מוסמכת היא הכנסת לקצץ בסמכותה לחקיקה ולקבוע כי לא ניתן יהיה לשנות חוק פלוני אלא ברוב של (למשל) 80 חברי-כנסת; וכך - גם אם החוק הקובע כך לא נתקבל אלא ברוב זעום של חברי הכנסת; עיין ערך חוק-יסוד: חופש העיסוק (הראשון); עיין ערך חוק-יסוד: כבוד האדם
--- סוף עמוד 543 ---
וחירותו. הייתכן? הנה כי כן, סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת - אותה הוראת חוק הנהנית מ"שריון 80" - הוסף לחוק-יסוד: הכנסת בחוק-יסוד: הממשלה שלשנת תשנ"ב (חוק יסוד האמור להחליף את חוק-יסוד: הממשלה דהיום). והנה, אותו חוק יסוד עצמו נתקבל בכנסת ברוב של 55 קולו בעד ו-32 נגד (ד"כ 125 (תשנ"ב) 3863). הדבר מעלה מעצמו שאלה - משפטית ומוסרית-ציבורית - אם רוב של 55 חברי-כנסת ראוי שנכיר לו סמכות כי יקבע "שריון 80"; ובייחוד כך, ביודענו - בשים לב להרכבה של הכנסת מאז קום המדינה ועד לימינו אלה - כי מעטים הם חוקים שניתן לקבלם ברוב של 80. בנושא זה הארכנו - וביתר - ומה לנו שנוסיף.