אליבא דידי, אמנם, אין רבותא במספר חברי הכנסת שיבקשו להגביל את סמכותה של הכנסת לחקיקה בעתיד. רוב רגיל כוחו עמו לשריין חוק לבלתי שנותו אלא ברוב של 61 חברי-כנסת ("רובו - ככולו"), ואולם גם רוב כביר אין בכוחו לשריין חוק לבלתי שנותו אלא ברוב של 62 (ומעלה) חברי-כנסת. במקרה זה האחרון, אפילו הצביעו בעד החוק המגביל כל חברי הכנסת כולם, גם אז אומר שהכנסת חרגה מסמכותה.
אכן, הכרה בכוחה של הכנסת לשלול מעצמה סמכות לשנות ברוב דמוקרטי - ברוב של 61 חברי-כנסת - חוק פלוני, מעלה חזות קשה.
- עקרון המסד של הכרעת הרוב עשוי ללמדנו שני אלה: אחד, סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים, מובנה בה - כסמכות "טבעית" - כוחה לקבוע בחקיקה כי חוק פלוני לא ניתן יהיה לבטלו, לשנותו או לפגוע בהיקף תחולתו אלא אם תזכה ההצעה בתמיכתם של רוב ברי הכנסת, דהיינו, ב-61 מחברי הכנסת. אין צורך במקור דין לבר הכנסת כדי להקנות סמכות זו לכנסת: הסמכות טבועה בעצם קיומה כרשות מחוקקת עליונה וכנגזרת מן המשטר הדמוקרטי השורר בישראל. והמסקנה השנית: אותו עיקרון של הכרעת הרוב - הוא ולא אחר - יוסיף וילמדנו כי סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים, מובנית בה - מאליה - שלילת כוחה לקבוע בחקיקה כי חוק פלוני לא ניתן יהיה לבטלו, לשנותו או לפגוע בהיקף תחולתו אלא אם תזכה ההצעה בתמיכתם של יותר מ-61 מחברי הכנסת. רוב של 61 הוא הגבול העליון, ומעבר לו תחרוג הכנסת מסמכותה.
- אין זו אלא דוגמה לסמכותה המוגבלת של הכנסת לחוקק לעצמה, להגדיר את כוחה שלה, לקבוע את סמכויותיה היא. דוגמאות נוספות לא תחסרנה. הנה דוגמה אחת:
כנסת פלונית מחוקקת חוק יסוד וקובעת בו כי תקופת כהונתה שלה עצמה תורחב בארבע שנים נוספות אל מעבר לארבע השנים שנקבעו בסעיף 8 לחוק-יסוד: הכנסת ("תקופת כהונתה של הכנסת תהיה ארבע שנים מיום היבחרה"). לשון אחר: כנסת פלונית נבחרה לארבע שנים והנה אומרת היא לכהן שמונה שנים תמימות. חוק זה, לדעתי, יהיה בלתי חוקי בעליל - מבחינה משפטית - ואפילו יצביעו עבורו כל מאה ועשרים חברי הכנסת אשר יאמרו להאריך את כהונתם שלהם). העם בחר בכנסת לארבע שנים בלבד. העם לא נתן ייפוי-כוח בידי הכנסת להאריך את תקופת כהונתה שלה עצמה
--- סוף עמוד 544 ---
לארבע שנים נוספות (לא נדבר, כמובן, בשעת חירום ובהארכתה של תקופת כהונה לאותה שעת חירום. ראו והשוו סעיף 9א לחוק-יסוד: הכנסת, כפי שהוסף בחוק-יסוד: הממשלה שלשנת תשנ"ב. הוראת חוק זו תחילתה ביום שייכנס לכהונתו ראש הממשלה שייבחר על-פי אותו חוק יסוד). וכדברו של דוד בן-גוריון בכנסת, לקראת הבחירות לכנסת השנייה:
"הכנסת צריכה להגיד לאיזו תקופה תיבחר הכנסת השניה, ואם נחליט שהתקופה היא לארבע שנים - לא תוכל הכנסת הבאה לשבת יותר מארבע שנים, כי מלכתחילה יבחר העם לארבע שנים" (ד"כ 8 (תשי"א) 1581).
ועוד: כנסת פלונית מבקשת לחקוק חוק שלפיו יצומצם מספר חברי הבית ויעמוד על תשעים חברים. תחולת החוק אמורה להיות לאלתר, ולפיו יסולקו מן הכנסת שלושים
חברים בהתאם להשתייכותם לסיעות PRO RATA )דהיינו, אין "הפליה" בין הסיעות ואין השתלטות של רוב על מיעוט). נמצא לנו אפוא, כי העם בחר במאה ועשרים חברים - אלה ואלה - והנה באה הכנסת ומורדת במנדט שקיבלה מן העם. חוק מעין זה כי ייחקק, יהיה החוק מעבר לסמכותה של הנסת וערכו כחרס הנשבר. החוק לא יתפוס מבחינה משפטית.
מדוגמאות אלו שהבאנו - מהן ומאחרות זולתן - נדע כי יש בנמצא כוחות "נסתרים", כוחות הטבועים בעצם קיומה של הכנסת ואשר יש בהם כדי להגביל את סמכותה - סמכותה הבלתי מוגבלת, לכאורה - לחקוק חוקים. ניתן דעתנו כי מדברים אנו עתה בסמכויות הכנסת כמחוקקת לעצמה ולא כמחוקקת לזולתה, כתפקידה העיקרי.
לא נדבר בהגבלות "בנות משפט הטבע" החלות על סמכותה של הכנסת לחוקק לזולתה (כגון: "כל-הבן הילוד היארה תשליכהו וכל-הבת תחיון" שמות, א, כב [ד]) שלא בסמכות זו ענייננו כאן.
- דברים שאמרנו אינם מקובלים על הכול. כך, למשל, בספרו הנ"ל, בעמ' 110-111, אומר פרופסור אנגלרד כך:
"...'האם יכול מחוקק ראשי לכבול את עצמו?' לדעתנו, התשובה היא חיובית ואין בה כל סתירה הגיונית. אין כל מניעה כי נורמה משפטית תתיחס לא רק להתנהגות מסוימת של אנשים, אלא לתקפותה של עצמה ולדרך שינויה. כפי שמחוקק יכול לקבוע את גבולות תחולתה של נורמה מבחינת הזמן והמקום, כך הוא יכול להורות כי הנורמה לא תשתנה אלא בהליך מיוחד, או על ידי גוף מיוחד. כן יכול הוא לקבוע כי נורמה מסוימת לא תבוטל ולא תשונה כלל, לא על ידו ולא אל [כך!] ידי גוף אחר. הוראה כזאת היא תקפה ...".
--- סוף עמוד 545 ---
לדעתו של פרופסור אנגלרד אפוא אין כל הבדל בין סמכותה של הכנסת לקבוע נורמות לעולם לבר הכנסת, לבין סמכותה לקבוע נורמות לעצמה. מכאן מסקנה, כי מחוקק ראשי - בהיותו מה שהוא - רשאי הוא לכבול את עצמו. דעתי שונה. לגירסתי, ייעודו של המחוקק הראשי הוא "לארגן" את העולם סביבו; כוחו "לארגן" את עצמו אינו אלא טפל ומשני, וממילא מוגבל הוא במטרותיו לאותה סמכות של "ארגון עצמי".
וגם אם אמרנו כי בתחום "ארגון" העולם אין סמכותו של המחוקק הראשי מוגבלת, לא נאמר כן באשר לסמכותו "לארגן" את עצמו, שלא לכך נוצר. סמכותו של מחוקק ראשי "לארגן" את עצמו משתרעת רק על אותו תחום האמור לאפשר לו לקבוע נורמות לזולתו;
כך ולא עוד. והכול, כמובן, בכפיפות לקיומה של חוקה הפורסת חופתה על כול.
- כללם של דברים: בחוקקה לעצמה - ועל עצמה - אין הכנסת בלתי מוגבלת, על-פי טבעם של דברים, בסמכותה ובכוחה. יש עקרונות-על - אם תרצה: עקרונות- מסד - הטבועים בעצם קיומה של הכנסת; יש תכונות אופי השוכנות בגנים של הכנסת - בהיותה מה שהיא - ומאותם עקרונות, מאותן תכונות, לא תוכל הכנסת להשתחרר. אותן תכונות הן-הן הכנסת. חד מאותם עקרונות הוא עקרון הרוב, ועיקרון זה ילמדנו כי מוסמכת היא הכנסת לכבול את סמכותה לשנות חוקים עד לכדי 61 חברי-כנסת. עד כאן - ולא עוד. אכן, עקרון הרוב - למעלה ולמטה - הינו מרכיב יסוד בשלטון החוק ובקיומו של משטר דמוקרטי. בלעדיו ייפרע עם ובהיעדרו לא תיכון ממלכה. איש לאוהליך ישראל. עקרת את שלטון הרוב מגופו של משטר וידעת כי נטלת את נשמתה של הדמוקרטיה. עקרון הרוב שולט בכנסת אף היא והוא בבחינת "גבוה מעל גבוה שומר".
שלטון החוק ישלוט גם במחוקק. חוק כי תחקוק הכנסת - חוק הוא לישראל, ובלבד שלא יפגע בלבתה של הדמוקרטיה, בעקרון הרוב; והכול, כמובן, בכפוף להוראות חוקה שנתקבלה כדין.
- דרך אגב: דיברנו על אותה הגבלה הטבועה בסמכותה של הכנסת לחוקק חוק שלא ניתן יהיה לשנותו אלא ברוב של למעלה מ-61 מחברי הכנסת. לא דיברנו באפשרויות הגבלה אחרות, כגון חוק התובע לשינויו משאל עם, או בהגבלות נוספות הנגזרות מאופי המשטר הדמוקרטי ומערכי יסוד בחברה בישראל. "הגבלות" אלו מעלות סוגיות העומדות לעצמן - בנושא משאל העם, למשל, פונה הכנסת אל העם, מקור סמכותה שלה - ולא נדון בהן.
- ולסיום: בית המשפט העליון פסל עד כה כמה וכמה חוקי כנסת שחרגו מהוראת חוק משוריינת קודמת, אך בכל המקרים - בכולם עד לאחד - מדובר היה בהוראת חוק שמנעה שינוי בחוק אלא אם יצביעו בעבור השינוי רוב (61) חברי-כנסת. המדובר היה ב"שריון 61". הכרעות דין אלו מקובלת עליי במלואן, שכן עומדות הן במגבלות המשטר הדמוקרטי. הוא הדין במגבלות הקבועות כיום בחוקי היסוד החדשים. אבוא בריב אך ורק
--- סוף עמוד 546 ---
עם הוראות חוק המתיימרות לאסור שינוי בחוק - או פגיעה בו - אלא אם יצביעו בעבור השינוי או הפגיעה 62 חברי-כנסת ומעלה. הוראות חוק כאלו - יהא נושאן אשר יהא - חותרות הן, לדעתי, תחת המשטר הדמוקרטי בישראל, ולא נוכל לקבלן כערכן על פניהן.
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק
- דיברנו עד כה על עקרונות יסוד בנושא סמכותה של הכנסת לכונן חוקה ולכבול את עצמה כבילה פורמאלית במלאכת החקיקה. הבה נקרב עתה מבטנו אל שני חוקי היסוד שלענייננו -חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו- וננסה ללמוד ולהבין דבר.
- ראשית לכול, נדרשת הבחנה בין "שינוי" של חוק יסוד לבין "פגיעה" בחוק יסוד, ולו מן הטעם שחוק-יסוד: חופש העיסוקהוא עצמו מבחין בין "שינוי" לבין "פגיעה" (וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נאצל ממנו). "שינוי" של חוק פירושו הוא שינוי היקף פריסתו של החוק מעיקרו. הטיפול בחוק הוא על דרך של "הנדסה גנטית", ובשינוים של גנים חוק שהיה שוב אין הוא חוק שיהיה. מן הצד האחר, "פגיעה" בחוק או בזכות יסוד, אין בה כדי לשנות את החוק ואת הזכות מעיקרם. אנו "פוגעים" בחוק, כופפים את העץ, ובתחומי פריסה מסוימים ומוגדרים אין כוחו לאחר ה"פגיעה" ככוחו לפני ה"פגיעה". ואולם עד כאן ולא עוד. דומה עם זאת, שבהבחנה בין "שינוי" לבין "פגיעה" יש ליתן את הדעת לעוצמת ה"פגיעה"; וככל שתעצם הפגיעה ותלך כן תקרב עצמה ל"שינוי". ויש ש"שינוי" יתחזה כ"פגיעה": בשמו ייקרא "פגיעה" אך במהותו יהיה הוא "שינוי". כאמור, מתוך חוקי היסוד עצמם נדרשת הבחנה זו שבין "שינוי" לבין "פגיעה", הבחנה שסעיף 4 שלחוק-יסוד: הכנסת לא נדרש לה (ומכאן ש"שינוי" באותו סעיף 4 כולל אף "פגיעה"). ממילא נלך אף אנו בדרך שסלל המחוקק לפנינו.
- בצדה של ההבחנה בין "שינוי" לבין "פגיעה" נדרשים אנו להבחנה נוספת והיא: בין הוראת חוק שלפיה אומרת הכנסת לכבול את ידיה במלאכת החקיקה על דרך שריונו הפורמאלי של חוק, לאמור, קביעה כי חוק לא ניתן יהיה לשנותו, או לפגוע בו, אלא בהתקיים תנאים פורמאליים מסוימים (כגון, רוב מיוחד, משאל עם וכיוצא באלה), לבין הוראת חוק שלפיה אומרת הכנסת לכבול את ידיה במעשה החקיקה על דרך קביעות מהות מסוימות אך בלא שריונן הפורמאלי של אותן הוראות. כבילה פורמאלית תובעת טיפול בנפרד מכבילה מהותית, ואכן נדון בכל אחת מאלו לעצמה.
שתי קלסיפיקציות אלו - "שינוי" ו"פגיעה" מזה; כבילה פורמאלית וכבילה מהותית מזה - יוצרות ביניהן ארבע אפשרויות שונות, ובדברינו להלן נדון בעיקרי הדברים תוך הבחנה בין שני חוקי היסוד. נפתח את דברינו בחוק-יסוד: חופש העיסוקונעבור לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
--- סוף עמוד 547 ---
חוק-יסוד: חופש העיסוק
- חוק-יסוד: חופש העיסוק מדבר הן בהליכים ל"שינוי" החוק הן בהליכים ל"פגיעה" בו; ובין הוראותיו תימצאנה הן כבילה מהותית הן כבילה פורמאלית. נפתח בנושא השינוי ולאחריו נעבור לנושא הפגיעה.
שינוי חוק היסוד: שריון פורמאלי וכבילה מהותית
- חוק-יסוד: חופש העיסוק קובע הוראת שריון פורמאלי של הוראותיו, וכלשון סעיף 7 לחוק:
"אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת".
הוראת חוק זו, שכותרתה היא "נוקשות", קובעת שני תנאים מצטברים לשינויו של חוק-יסוד: חופש העיסוק: האחד, השינוי לא יבוא אלא בחוק יסוד, והאחר, בעד השינוי אמורים להצביע רוב חברי הכנסת. חוק כי תחקוק הכנסת וייעדר אחד מאותם שני תנאים, לא יהא בכוחו של אותו חוק לשנות את חוק היסוד. חוק יסוד שנתקבל ברוב של פחות מ-61 מחברי הכנסת - וכמותו חוק שנתקבל ברוב של 61 מחברי הכנסת אך שלא כ"חוק יסוד" - גם זה וגם זה אין בכוח כל אחד מן השניים כדי לשנות מחוק היסוד. שאלה לעצמה היא, אם יוכר החוק כחוק תקף לכל עניין אחר שאין בו כדי לשנות את חוק היסוד, אך שאלה זו אינה לענייננו כאן.
העלה בידי הכנסת לכבול את סמכותה לעתיד לעניין שינוי חוק-יסוד: חופש העיסוק? לדעתי, אכן עלה הדבר בידה, וכבילתה היא כבילה. אשר לרוב הנדרש של 61 חברי-כנסת, על נושא זה הארכנו לדבר - אפשר הארכנו ביתר - ומה לנו שנוסיף והיינו לטורח. אשר לקביעתו המפורשת של החוק כי שינויו של חוק-יסוד: חופש העיסוק לא יבוא אלא בחוק יסוד אף הוא, גם זו היא דרישה של דרכי הליכים, כמוה כדרישת הרוב. וכשם שהכנסת מוסמכת לקבוע רוב של 61 לשינויו של חוק היסוד - דרישה זו משייכת עצמה לדרכי הליכים ראויים לקבלתו של חוק, לפרוצדורה שאין בה משום הגבלה בלתי לגיטימית על סמכותה של הכנסת - כן דין הקביעה המפורשת כי שינויו של חוק היסוד לא יבוא אלא בחוק יסוד. תנאי מוקדם זה לחקיקתו של חוק יסוד מתקן, כמוהו כקביעתן של שלוש קריאות לקבלתו של חוק; ומה "חוק" שעבר אך שתי קריאות בלבד אינו כלל חוק - ואין בכוחו לשנות דין קיים, להעניק זכויות או לשלול זכויות ולהטיל חובות - כן דינו של חוק המתיימר לשנות מחוק היסוד אך הוא עצמו אינו "חוק יסוד" (או שלא זכה לרוב של 61 מחברי הכנסת). עד אשר תשונה הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: חופש העיסוק - ובדרך שנקבעה לשינויה - רק נורמה שתמלא במצטבר אחרי שתי הדרישות שבסעיף 7, יהיה בכוחה להביא לשינוי בחוק יסוד על-פי הפרוצדורה שקבעה הכנסת לעצמה. מובן ששינויו של סעיף 7 לחוק היסוד - בדרך שנקבעה לשינוי, לאמור, ברוב חברי הכנסת ובחוק-יסוד - עשוי לחולל שינוי בדרך שינוי זכות היסוד של חופש העיסוק.
--- סוף עמוד 548 ---
- עד כאן - שריונו הפורמאלי שלחוק-יסוד: חופש העיסוק מפני שינוי. ומה על כבילה מהותית לעניינו של שינוי? סעיף 5 לחוק היסוד קובע, כמסתבר, כבילה מהותית. דבר המחוקק הוא - בסעיף 5 לחוק היסוד - כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב"; ומתוך שהכנסת היא "רשות מרשויות השלטון", פירוש החוק הוא, שהכנסת אף היא - כמוה כשאר רשויות השלטון - חייבת היא בכבודו של חופש העיסוק. חובה זו היא-היא הכבילה המהותית. ואולם הוראת סעיף 5 עניינה בדין המחייב כל עוד לא נתחולל שינוי בחוק היסוד (תוך מילוי שני התנאים הנדרשים לשינוי), ומכאן שדבר המחוקק אינו נוגע לעניינו של שינוי אלא בעקיפין. הכבילה המהותית מסתתרת אפוא בתוככי השריון הפורמאלי. מעטה השריון הפורמאלי מכסה על הכבילה המהותית: הכבילה המהותית אינה אלא נגזרת מן השריון הפורמאלי ונחבאת היא בין קפליו.
פגיעה בחוק-יסוד: חופש העיסוק; שריון פורמאלי וכבילה מהותית
- אשר לפגיעה בזכות היסוד של חופש העיסוק. ענייננו כאן הוא בהוראות הסעיפים 4 ו-8 לחוק היסוד, הקובעים וזו לשונם:
"פגיעה 4. אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של בחופש מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על העיסוק הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".