"תוקפו 8. הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה של חוק בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת חורג ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".
סעיף 4 לחוק היסוד קובע תנאי מהות אלה ואחרים לאפשרות "פגיעה" בחופש העיסוק (כבילת מהות). מוסיף סעיף 8 מצדו וקובע דרכי הליכים לחקיקתו של חוק הפוגע בחופש העיסוק, ולתקפותו - לתקופה מרבית של ארבע שנים - על-אף חריגתו מהוראות סעיף 4. שניים הם תנאים לסמכות הכנסת "לפגוע" בחוק-יסוד: חופש העיסוק
--- סוף עמוד 549 ---
בלא שיתקיימו התנאים המנויים בסעיף 4 לחוק: האחד, חקיקת חוק (רגיל) שנקבל ברוב של חברי הכנסת, והשני, "נאמר בו בחוק במפורש שהוא תקף על אף האמור" בחוק-יסוד: חופש העיסוק. ייעדר אחד משני תנאים אלה, לא יהא בכוחו של החוק לחסר מחופש העיסוק. אלו דרכי הליכים שנקבעו לחקיקתו של חוק האומר לפגוע בחופש העיסוק (חוק שאינו מקיים תנאים מוקדמים שנקבעו בסעיף 4 לחוק היסוד), ועד אם תשנה הכנסת מן הפרוצדורה שקבעה, רק הליכה בדרך זו שנקבעה תניב חוק שבכוחו לפגוע בחופש העיסוק (אם אין הוא ממלא אחרי התנאים הקבועים בסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). לטוען כי חוק מאוחר יהיה תקף בכל זאת, וכי בכוחו של חוק מאוחר לפגוע בחופש העיסוק אף אם לא ימלא אחרי אחד משני התנאים (למשל: חוק שנתקבל ברוב חברי הכנסת אך לא נאמר בו במפורש שהוא תקף על-אף האמור בחוק-יסוד: חופש
העיסוק) - כך על-פי הכלל של LEX POSTERIOR DEROGAT LEGI PRIORI נשיב: אותו
חוק מאוחר אינו כלל "חוק", אין הוא "LEX" מעיקרו, הואיל ולא נתקבל על-פי דרכי ההליכים שקבעה הכנסת מראש לקבלתו (וכמוהו כ"חוק" ש"נתקבל" בשתי קריאות בלבד).
- בנושא זה של פגיעה בחופש העיסוק חוזרחוק-יסוד: חופש העיסוק על מתכונת דומה לזו שראינו בנושא השינוי. לעניינה של פגיעה קובע חוק היסוד מפורשות כבילה מהותית - כך בסעיף 4 לחוק היסוד, האוסר פגיעה בחופש העיסוק אלא בהתקיים תנאים מסוימים - אך גם כאן נחבאת הכבילה המהותית אל בין קפלי השריון הפורמאלי שבסעיף 8 לחוק. חוק הפוגע בחופש העיסוק והמקיים את תנאי סעיף 4, יהיה תקף - כאמור בסעיף 4 - ואילו חוק הפוגע בחופש העיסוק ואשר אינו מקיים את תנאי סעיף 4 יהיה תקף רק בהתקיים תנאי השריון המנויים בסעיף 8 לחוק היסוד.
המחוקק טרח לקבוע הוראות מפורשות - בגופו של חוק - למקרה אחד ולמקרה אחר, ונושא הכבילה ממילא ייסוב את נושא הפרוצדורה ואת הוראת השריון הפורמאלי דווקא. ככל שיש בו בחוק-יסוד: חופש העיסוק מרחב מחיה לנושא הכבילה המהותית אף היא, נדבר ונדון בו להלן שעה שנעסוק בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
חוק-יסוד: חופש העיסוק - לעניינם של תנאי שריון
- ניתן דעתנו לדבר, והוא לענייננו עתה: התנאים שנקבעו בסעיפים 7 ו-8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק- לעניין שינוי החוק ולעניין פגיעה בו - הינם כולם תנאי פרוצדורה. אין בהם עצמם כל מהות, כל תוכן, ועניינם אך בדרכי ההליכים בלבד: רוב מיוחד; שם של חוק (לעניינו של שינוי); הקביעה המפורשת "על אף" (לעניינה של פגיעה). דיברנו אריכות על נושא הרוב המיוחד, ולא נוסיף. אשר לשני התנאים האחרים, ניתן לראות בהם מעין "נוסחות קסם" פרוצדורליות לחקיקה, משל היו מילות קסם שבהגייתן נפתחת מערת גנזים. במילים אין כל מהות משל עצמן, אך על-פי קביעת המחוקק מוליכות הן אלי חוק. ואם ל"נוסחות הקסם" אין מהות משל עצמן, הנה עצם הצורך בכתיבתן - "חוק יסוד" (בראשו של שינוי) ונוסחת ה"על אף" (באמצעו של
--- סוף עמוד 550 ---
חוק פוגע) - אמור הוא להביא למודעות המחוקק את חשיבות מעשהו, את רצינות מעשה החקיקה, את האחריות שהוא נוטל על עצמו בשינוי חופש העיסוק או בפגיעה בו. אל יקום חבר-כנסת מחר-מחרתיים ויזעק: לא ידעתי, לא הבנתי, לא עלה על דעתי לשנות מחופש העיסוק או לפגוע בו. קבלתו של חוק יסוד (הפוגע בחופש העיסוק) אינה מעשה שיגרה, והאמירה המפורשת "חוק יסוד" או "על אף" מזקירה עצמה לעיני כל הטורח להתבונן. סוג זה של חוק אין לקבל אלא בדרכי הליכים שנקבעו. לשון אחר: רק דרכי הליכים שנקבעו - מילוים של תנאים אלה ואחרים, אחד לאחד - בכוחם להניב סוג זה של "חוק", חוק שבכוחו לשנות מחופש העיסוק או לפגוע בו.
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - פגיעה בזכויות אדם
ושינוי זכויות אדם
- דיברנו עד כה בחוק-סוד: חופש העיסוקעל-פי הנוסחאות הקבועות בו. שלא כמותו, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מציג לפנינו טיפוס אחר של חיוב הכנסת בדרכי החקיקה: זו הפעם חיוב מהותי בלא שמתלווה אליו שריון פורמאלי אף הוא.
נדון להלן במאוחד בנושא שינוי חוק היסוד ובנושא פגיעה בחוק היסוד.
- בתחילתו - לאחר קביעת עקרונות היסוד ומטרת החוק - מונהחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו זכויות יסוד אלו ואחרות (זכויות יסוד המוגדרות בחלקן, משום מה, לא על דרך של זכויות מהות). לאחר תום מניינן, בסעיף 8 בו, מוסיף החוק וקובע איסור על פגיעה בזכויות המנויות בו. וכלשונו:
"פגיעה 8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את בזכויות ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
מוסיף עליו וקובע סעיף 11 לחוק היסוד:
"תחולה 11. כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה".
כולנו נסכים כי "רשויות השלטון" הנזכרות בסעיף 11 לחוק, הכנסת נמנית עמהן;
לא עוד, אלא שהוראת סעיף 11 לא נבראה מעיקרה אלא לכבודה של הכנסת. ואמנם:
--- סוף עמוד 551 ---
"רשויות השלטון" האחרות - בתי המשפט, הממשלה וכל רשויות שלטון שתהיינה - פשוט הוא שבאות הן ב"רשויות השלטון", וגם לולא הוראת סעיף 11 לחוק היו הן חייבות בכבודו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זה שלטון החוק בפשטותו, והוא עמנו באשר אנו. הוראת סעיף 11 נועדה אפוא להודיענו באורח חגיגי ומחייב, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו פורס עצמו מפורשות על הרשות המחוקקת אף היא, והוא שלטון החוק ברשות המחוקקת. אכן, משקבע סעיף 8 לחוק היסוד כי אין ניתן לפגוע בזכויות יסוד שלפי החוק אלא בחוק המקיים תנאים אלה ואלה, הוראת סעיף 11 לחוק נדרשה היא כמו מאליה להשלמת הקביעה המהותית שבסעיף 8.
- הכנסת אף היא חייבת אפוא בכבודן של זכויות היסוד המנויות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובכל פעילויותיה, לרבות - נוסיף ונאמר: בעיקר - בפעולות החקיקה. ובהולכנו כך בדרך תציג עצמה לפנינו שאלה. וכך נישאל: חיוב עצמי זה שהטילה הכנסת על עצמה, חיוב שלא לפגוע בזכויות יסוד אלא בהתמלא התנאים המנויים בסעיף 8 לחוק - "הוראת ההגבלה" ככינויה - מה כוחה ועד היכן תחום שליטתה? במקום שאותה "הוראת הגבלה" חוסה בצלה של הוראת שריון פורמאלי - כדרכו שלחוק-יסוד: חופש העיסוק - ידענו את התשובה: הוראת השריון תקבע, בדרכה נלך, ועל פיה נכריע. ואולם באין חופת שריון עליה - כדרכו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - "הוראת ההגבלה", מי יגן עליה מפני שינויה או פגיעה בה?
נניח כי לאחר היות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מקבלת הכנסת חוק רגיל, ברוב רגיל; יש בו בחוק - הלכה למעשה - כדי "לפגוע" בזכויות יסוד הקבועות בחוק היסוד גופו; ובה בעת אין מתקיימים בו באותו חוק מאוחר התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק היסוד להכרה בו כחוק "חוקי". למשל: יש בו בחוק כדי לפגוע בזכות יסוד שלפי חוק היסוד במידה העולה על הנדרש. האם נכיר בחוק כבן-תוקף משפטי? האם נראה את החוק כ"חוקי" לכל דבר ועניין - כחוק שנעשה בסמכות, כחוק שעלה בידו לחסר מזכות היסוד שאמר לחסר ממנה? או שמא נאמר: החוק אינו "חוקי" ואין הוא תופס מעיקרו אך באשר אין הוא מקיים את הוראת הכנסת שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? לשון אחר: הגבלה מהותית שהטילה הכנסת על עצמה במלאכת החקיקה שלעתיד לבוא, מה היא משמעותה של הגבלה זו באין חומת שריון פורמאלי סביב לה (כדרכו של חוק-יסוד: חופש העיסוק)? כיצד נפרש את דבר חוק היסוד, ומה פועל משפטי יש לה להגבלה עצמית זו שאמרה הכנסת להגביל את עצמה?
ארבעה המה פתרונות המעמידים עצמם לפנינו, ואלה הם: הוראת סעיף 8 היא מוחלטת ואין אפשרות לסטות ממנה; הוראת סעיף 8 אין בה אלא הנחיה בלבד לחקיקה, וסטייה ממנה אין בה כדי להעלות או להוריד; הוראת סעיף 8 ניתן לסטות ממנה בחוק מאוחר, בין מפורש בין מכללא; הוראת סעיף 8 ניתן לסטות ממנה אך ורק מפורש (ואפשר רק בחוק יסוד). הבו נעבור על פתרונות אלה ונבחנם, אחד לאחד, כסדרם, הן
--- סוף עמוד 552 ---
לעניין תכלית החוק (מישור הכוונה) הן לעניין כוחה של הכנסת להשיג אותה תכלית (מישור הסמכות). באותו נושא ראו עוד והשוו: קרפ, במאמרה הנ"ל; ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך ג, בעמ' 266 ואילך.
- דרך פרשנות אחת להוראת סעיף 8 היא, שדבר המחוקק הוא נחרץ ומוחלט וכי אין אחריו ולא כלום. מאז היות החוק, אין רשות מרשויות השלטון רשאית לפגוע בזכות מזכויות האדם המנויות בחוק היסוד אלא אם תקיים מספר תנאים במצטבר, הכול כאמור בסעיף 8: תעשה זאת בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו; החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל; החוק נועד לתכלית ראויה; והחוק פוגע בזכות מזכויות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש. והוראה זו שבסעיף 8 לחוק אינה ניתנת כלל לשינוי. פירוש זה - האומר, לכאורה, לברוא אבן שאינה ניתנת להזזה - אינו נטול טעם, ומצד תוכנו עולה הוא בקנה אחד עם אופיו של משטר דמוקרטי-ליברלי, משטר הראוי לנו ואשר אנו ראויים לו. למשל: זכות יסוד היא לאדם בישראל, שאין פוגעים בחייו או בכבודו, כדבר סעיף 2 לחוק היסוד. ומוסיף החוק וקובע, לפי אותו פירוש, שלאחר היו החוק אסור לפגוע בחייו או בכבודו של אדם אלא בחוק שנועד לתכלית ראויה וכולי. איסור זה הוא האבן, ואסרנא אסרי, ככתבו וכלשונו. כך נאה וכך יאה.
אם כך דין מצד תוכנו ותכליתו של החוק - מצד "כוונתו" המשוערת של המחוקק - נבקש אך לשווא מקור לסמכותה של הכנסת כך לכבול את כוחה בחקיקה לעתיד לבוא.
ראינו כי אין בכוחה של הכנסת לשים אזיקים על ידיה למעשה החקיקה אלא כדי הצבת רוב של 61 חברי-כנסת, ודרישה זו ראינו בה פרוצדורה ודרכי הליכים הנדרשים ממילא בכל מעשה של חקיקה (להבדילם מכבילת סמכות - האסורה, לדעתנו). ואם אין הכנסת מוסמכת לכבול עצמה במלאכת החקיקה על דרך הצבת דרישה לרוב של 62 חברי-כנסת ומעלה, לא כל שכן שאין היא רשאית לכבול את ידיה לצמיתות כדבר פירוש (אפשרי) זה לחוק. העם לא הסמיך את הכנסת להתנצל מסמכותה ולפרוק מעליה עול של חקיקה, וממילא נדחה מעל פנינו פירוש זה לסעיף 8 לחוק. הכנסת אין בסמכותה לברוא אבן שלא תוכל להרימה.
- דרך פרשנות שנייה תגרוס - ובתוכנה דרך זו היא הקוטב המנוגד לדרך הפרשנות הראשונה - כי הוראת סעיף 8 (ועמה הוראת סעיף 11) לחוק היסוד לא נתכוונה אלא להדריך ולהנחות - להדריך ולהנחות ולא לחייב - את הכנת בעשותה
במלאכת החקיקה. הוראת סעיף 8 לחוק היא הוראה מנחה ומדריכה (,INSTRUCTIVE
DIRECTIVE), להבדילה מהוראה מחייבת ומצווה, הוראה שהיא IMPERATIVE, MANDATORY
(להבחנה בין סוגי הוראות אלו ראו, למשל, ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ [68].
על-פי פירוש זה לחוק, הוראת סעיף 8 אינה אלא עצה טובה שהמחוקק משמיע באוזני עצמו, בבחינת: זו הדרך ראוי שתלך בה, נא ראו וראוי שכן תעשו (עצה טובה קא משמע לן). אם תלך בזו הדרך - מה טוב, ואולם גם אם לא תלך בה מעשך יהיה מעשה וחוק שתחוקק יהיה חוק.
--- סוף עמוד 553 ---
דרך פרשנות זו, הגם שהיא אפשרית - בבחינת כוונתו של המחוקק - אין בה סבירות. אכן, יש שהוראה שבחוק תפורש כהוראת הנחיה, אך לא שמענו עד הנה שמחוקק יקבע לעצמו בחוק הנחיות לחקיקה. לא שמענו, ואף לא מצאנו סבירות בדרך זו של פרשנות. כך ככלל, ולא כל שכן שהוראת סעיף 8 מנוסחת באורח נחרץ, שאין פוגעים בזכויות שלפי חוק היסוד אלא בחוק (או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו). לשונו של סעיף 8 לחוק אינה לשון הנחיה והדרכה אלא לשון חיוב ומצווה, ולא נמצא לי טעם טוב שלא לפרש את דבר המחוקק כלשונו.
- משדחינו מעלינו שתי אפשרויות קוטב אלו לפירושו שלחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נותרו שתי דרכי פרשנות נוספות והן בתווך בין קוטב לקוטב: פירוש הסב את נושא הביטול מכללא ופירוש הסב את נושא הביטול המפורש. הבו נעמוד על שתי דרכים אלו בפרשנות, ונפתח בנושא הביטול מכללא.
- כלל יסוד הוא שחוק חדש מסיג מפניו חוק שקדם לו: "וישן מפני חדש תוציאו" (ויקרא, כו, י [א]). בסתירה או באי-התאמה בין חוק מאוחר לבין חוק מוקדם, ידו של חוק מאוחר על העליונה, וחוק מוקדם ייבטל כדי הסתירה או אי
ההתאמה (LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI :(PRO TANTO). יסודו המהותי של הכלל הוא בעקרון יסוד, שהרשות בת הסמך - במקומנו: נציגי העם בבית הנבחרים - היא הקובעת מעת לעת את נורמות ההתנהגות הראויות לכלל ולפרט. קבע המחוקק היום נורמת התנהגות פלונית, פשוט הוא שביקש כי נורמה זו תשלוט, היא ולא אחרת. ואם עומדת נורמה של היום בסתירה לנורמה של אתמול, גם זה פשוט שנורמה של היום תגבר על נורמה של אתמול, כדי תחום התפרסותה של הנורמה החדשה. במשטר דמוקרטי כשלנו משולב כלל זה בכלל הנדרש מאופיו של המשטר, והוא, שדעת הרוב מכריעה.
והנה, במקום שנורמה של היום מבטלת מפורשות נורמה של אתמול, אין ניצבת לפנינו כל קושיה (ובלבד ששתי הנורמות מצויות על אותו מישור נורמאטיבי: חוק כנגד חוק, תקנה כנגד תקנה וכולי). ואולם מה דין במקום שנורמה מאוחרת אינה מבטלת מפורשות נורמה שקדמה לה? על כך נאמר שני אלה: ראשית לכול, נעשה כמיטבנו ליישב את הנורמות זו עם זו, ננסה ולו במאמץ לשלב את ידי השתיים זו בזו ולהכניסן תחת חופה אחת. ואף נצא מגדרנו להשלים בין הצרות לכאורה. וכך נאמר אל עצמנו: לו ביקש המחוקק בנורמה של היום לבטל נורמה של אתמול, יכול היה להודיענו כוונתו זו במשיכת קולמוס קלה: לבטל במפורש את הנורמה הקודמת. משלא עשה כן, חזקה עליו שביקש כי גם נורמה של אתמול גם נורמה של היום ישלטו בנו, זו בצד זו. ואם זו הייתה כוונתו לכאורה - נעשה אנו כמיטבנו להוציאה מן הכוח אל הפועל על דרך הפרשנות, ולו באורח דחוק. ואולם, אם כלו כל הקצים, וכל דרכי מחשבה - אף פיתולי מחשבה - לא יעמדו לנו, או אז נאמר אל לבנו: ככל הנראה נשמטה מן המחוקק אותה סתירה שבין הנורמות; ומתוך שחזקה עלינו מצוותו היום - והיא נורמה של היום -