--- סוף עמוד 554 ---
נסיק מכללא את כוונתו כי נורמה של אתמול תיבטל (כדי הסתירה). ניסחנו דברינו בלשון סובייקטיבית, ונוכל לנסחה בדרך אובייקטיבית, ליחסים שבין חוק לחוק ודרכי השתלבותם של חוקים מארג החקיקתי הכולל. הנה הוא ביטול מפורש, הנה הוא ביטול מכללא, והנה הוא היחס בינותם. ראו עוד והשוו ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך א, בעמ' 566 ואילך, והאסמכתאות שם.
- נחזור על מקצת הדברים בלשון אחר, ונמשיך במסענו. הכלל הקובע כי חוק מאוחר גובר על חוק קודם לו, תופס, בראש ובראשונה, בהוראת ביטול מפורשת הנכללת בחוק המאוחר. המחוקק פירש את דעתו, ואנו נישמע לו שהרי לו נתכנו עלילות התחיקה. אותו היגיון עצמו החל על הוראת ביטול מפורשת שבחוק מאוחר, אותו היגיון עצמו יחול, לכאורה, גם באין הוראת ביטול מפורשת. המחוקק קבע בחוק המאוחר הסדר מסוים, ובמקום שאותו הסדר אינו מתיישב עם הסדר קודם, נלמד על כוונת מחוקק (הסדר החוק) מכללא כי הסדר מאוחר יבוא תחת הסדר קודם לו. ואולם, בעוד שביטולו המפורש של חוק קודם מחייב כמו מעצמו - בהיותו נגזר במישרין ממהותו של שלטון; ובמשטר דמוקרטי: בהיותו נגזר במישרין ממהותה של הדמוקרטיה - הנה בביטול מכללא נתלים אנו בכוונתו המשוערת של המחוקק (אם תרצה: בכוונה המיוחסת למחוקק), שהרי במפורש לא גילה את דעתו. מכאן: בעוד שחובתנו לכבד הוראת ביטול מפורשת נגזרת (במקומנו) במישרין מן האמנה החברתי הדמוקרטית, הפירוש לביטול מכללא נדרש לקונסטרוקציה של פרשנות המנסה להגיע עדי כוונתו של המחוקק (תכליתו של החוק). נדע מכאן, שלא הרי ביטול מכללא כהרי ביטול מפורש.
ומכאן נדרש, לדעתי, אף שוני בטיפול, בביטול מפורש מכאן ובביטול מכללא מכאן.
- הנה כי כן, חוק שיקבע בגופו - כך על דרך הסתם - כי הוראת ביטול מפורשת שתבוא בחוק מאוחר (ובמקום ששני החוקים מצויים על רמה נורמאטיבית אחת), לא תהא בת-פועל ולא יהא בכוחה כדי לבטלו, קביעתו של החוק הקודם לא תתפוס מעיקרה, הואיל וסותרת היא את כלל החוק המאוחר, אם תרצה: את עיקרו של המשטר הדמקרטי. מסקנה זו אחת היא ואין בלתה. לא נוכל לומר כן - באותה מידה של בטחה - באשר לביטול מכללא. כך, למשל, חוק שיקבע בגופו כי רק הוראת חוק מפורשת שבחוק מאוחר יהיה בה כדי להביא לביטולו (או לצימצום תחום פריסתו). לאמור:
הוראה בחוק פלוני הקובעת כי חוק מאוחר לא יראו אותו כמבטל אותו חוק פלוני, כולו או מקצתו, אלא אם תבוא על כך הוראה מפורשת בחוק המאוחר. אין זה ברור כלל ועיקר כי הוראת חוק זו המוקדמת בטלה היא מעיקרה או כי אין היא בת-פועל משפטי.
נהפוך הוא: מתוך שבנושא של ביטול מכללא נתלים אנו בכוונה משוערת של המחוקק (או בכוונה המיוחסת למחוקק) - אם תרצה: במבנה של החוק ושל שיטת המשפט בכללה - תעמודנה שתי הוראות חוק אלו זו לעומת זו, והן כמתגרות זו בזו: מעבר מזה הוראה המשריינת עצמה מפני ביטול מכללא, ומעבר מזה הסדר האומר (במשתמע) לבטל מכללא.
במקום זה כבר לא נוכל לומר, כך על דרך
--- סוף עמוד 555 ---
הסתם, כי חוק מאוחר מבטל חוק מוקדם. שהרי מחוקק החוק המאוחר "ידע" על החוק המוקדם, ובשותלו את החוק החדש בגן המשפט - בו שתול החוק המשוריין, הקודם בזמן - מסתמא ביקש בחוק המאוחר, כמוהו כבחוק המוקדם, כי החוק הקודם יגבר; הא ראיה:
הוא לא ביטל מפורשות את ההסדר הקודם, אף שזו הפרוצדורה שקבע לעצמו לביטולו של החוק הקודם. מכל מקום, "כוונתו" של המחוקק כי הסדר של היום יבוא תחת הסדר של אתמול, על-אף אותו שריון שבהסדר של אתמול - אין היא נלמדת מאליה כבשאר ביטולים מכללא; והרי יש בו באותו שריון כדי לזעזע את מוסדי עקרון הביטול מכללא.
משל למה הדבר דומה, לאדם המבטיח כי לא יעשה כך וכך. לימים שוכח אותו אדם הבטחה שהבטיח, ועל-אף הבטחתו שלא יעשה כך וכך עושה הוא כך וכך. משמזכירים לו לאותו אדם כי הבטיח את שהבטיח, טופח הוא בכפו על מצחו ומפטיר: ברוך שומר הבטחתו. טעיתי, בוודאי שאומר אני לקיים הבטחתי שהבטחתי. מעשה שעשיתי אבקשכם שייראה כמו לא עשיתיו. הריני חוזר בי ממעשיי והריני מחזיר דברים לקדמתם ולכמות שהיו. כך אותו אדם שהפר הבטחתו וכך הוא מחוקק, זה משל וזה נמשל. אכן, כלל הביטול מכללא - שלא ככלל הביטול המפורש - ניתן להסכים עליו וניתן לשנותו.
השאלה אינה אלא מה היא השקפתנו באשר לנושא הביטול מכללא.
דרך אגב: רמז לכך שכלל הביטול מכללא אינו כלל הלמד מעניינו יימצא לנו - גם זאת מכללא - בהוראת חוק מפורשת הבאה בסעיף 2(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט (הוראות נוספות), תש"ח-1948, ולפיה:
"פירוש 2. כדי להרחיק ספק נאמר בזה:
(א) כשהחוק אשר ניתן על ידי מועצת המדינה או על פיה סותר חוק שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ה' באייר התש"ח (14 במאי 1948), רואים את החוק הקודם כמבוטל או מתוקן, גם כשאין בחוק החדש בטול או תקון מפורש של החוק הקודם".
הוראת חוק זו נועדה להבהיר ולחזק את הוראת סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, באשר ליחס בין חקיקה שלאחר המדינה ובין חקיקה שלפני המדינה (משפט שלפני המדינה "יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו ..."). כולנו נסכים כי הוראת חוק זו קובעת את המובן מאליו. ואולם כך נאמר בימינו אלה. ואילו באותם ימים סברו אחרת. העובדה שמחוקקים ראשונים מצאו לנכון
--- סוף עמוד 556 ---
לחוקק הוראת חוק זו - ובלשונה - היא עצמה מעידה כמאה עדים שלא הרי ביטול מכללא כהרי ביטול מפורש. משידענו כך, נוסיף ונד גם זאת, שאין הכרח אפריורי, כביכול, כי כללים התופסים בביטול מפורש יתפסו בביטול מכללא אף הוא.
- ומכאן לענייננו שלנו. נניח כי לאחר היותחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מקבלת הכנסת חוק רגיל שיש בו כדי לשנות מכללא זכות או זכויות שלפי חוק היסוד - או חוק הפוגע מכללא בזכות או בזכויות אלו - בלא שאותו חוק מקיים אחר התנאים המוצבים בסעיף 8 לחוק היסוד (חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל וכולי). האם יחול "כלל החוק המאוחר", לאמור, האם נראה את החוק החדש כעומד על תלו ואילו את חוק היסוד כבטל כדי הסתירה או אי ההתאמה? או שמא נאמר: חוק יסוד נועד לו מעמד מיוחד, וחוק מאוחר לא יעמוד לו כוחו להאביד מכללא חלקים מחוק היסוד? לכאורה, יחול כלל "החוק המאוחר" - לעניינו של ביטול מכללא - אף על ענייננו כאן; ואולם רק לכאורה כך, והנה הם דברינו לעניין זה.
- הוראת סעיף 11 לחוק היסוד היא, כפי שראינו, שכל רשויות השלטון - ובהן הכנסת - כולן כאחת חייבות הן בכבודו שלחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חובת כיבוד זו חלה גם על הוראת סעיף 8 לחוק היסוד, הוראה הקובעת כי אין פוגעים בזכויות שלפי חוק היסוד - לא כל שכן שאין משנים מזכויות אלו - אלא חוק המקיים תנאים אלה ואחרים. ולא זו בלבד, אלא שהוראת סעיף 11 לחוק מכוונת היא פניה בראש ובראשונה אל הכנסת, וכמו נאמר בה כי "הכנסת חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". אם נוסיף עתה ונאמר כי חוק מאוחר יש בכוחו לבטל מכללא הוראה זו על חובתה של הכנסת, מה בא להשמיענו סעיף 11 לחוק היסוד (בצירוף לסעיף 8 לחוק)? שאר רשויות שלטון הרי חייבות הן ממילא בכיבוד הזכויות שלפי חוק היסוד - חיוב הנגזר מעקרון שלטון החוק. ואם רשאית היא הכנסת ומוסמכת היא לבטל אף מכללא אותו חיוב שהטילה על עצמה, מה בא אותו חיוב מראש להשמיענו? מה טעם ראה החוק להטיל חיוב מפורש על הכנסת לכבד את הוראות חוק היסוד, אם בה בעת רשאית היא הכנסת (על-פי דרך הפרשנות המוצעת) לבטל אותו חיוב אף מכללא? והרי יכולה הייתה הכנסת לנהוג באותה דרך גם לולא הטיל עליה החוק חיוב מפורש?
לשון אחר: פירוש המתיר ביטול מכללא של אותו חיוב מפורש שנטלה הכנסת על עצמה, פירוש זה יש בו כדי לייתר אותו חיוב מפורש. המחוקק כמו דיבר לריק ודבריו היו כרוח השורקת. האם נאמר כי הוראת סעיף 11 לחוק היסוד לא באה להשמיענו אלא עצה טובה? פירוש זה כבר דחינו מעלינו, ונוסיף ונדחה אותו מעלינו גם כאן. אותו טעם עצמו נוכל להעלות אף לעניין פירושה של הוראת סעיף 8 לחוק, שאף בה יש כדי להטיל נטל על הכנסת.
--- סוף עמוד 557 ---
אכן, אם נאמר להזריק חוכמה והיגיון בהוראת סעיף 11 (וכמוה בהוראת סעיף 8 לחוק היסוד), תידרש מאליה מסקנה כי חוק מאוחר לחוק היסוד לא יהיה בכוחו לבטל מכללא הוראות שבחוק היסוד. זו הייתה, כמסתבר, תכלית ההסדר מראש, ולא נמצאה לי מניעה כי כוונה זו תזכה לפועל משפטי, לא מבחינת עקרונות היסוד של הדמוקרטיה ולא מכל בחינה אחרת. אכן, "עקרון החוק המאוחר" לעניין ביטול מכללא, אין סבירות בהחלתו על ענייננו. החלת העיקרון "אפשרית" היא, כמובן, אך אין בה לא סבירות ולא היגיון. חובה שחוק ראה להטיל במפורש ובמפורט על הכנסת - לא עוד אלא חובה יוצאת דופן במיוחד - אין זה סביר ואין זה ראוי, לא בבחינתו של שלטון החוק ולא מכל בחינה אחרת, כי נוכל לטאטאה מעל פנינו מכללא, כמו אגב אורחא.
ראוי ונכון הוא - על דרך פירוש החוק - כי חיוב מפורש שכך הוטל, רק ביטול מפורש יוכל לו: אם לצמצם את תחום פריסתו אם להאבידו כליל.
- זה הפירוש החלופי האפשרי להוראותחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: יכולה ורשאית היא הכנסת - על-פי דברה שלה - לפגוע בהוראה מהראות חוק היסוד, או לשנותה, רק אם תאמר כן מפורשות. כך ולא אחרת. החוק המאוחר יכול שיעשה שימוש בנוסחה של "על אף האמור" - או בכל נוסחה אחרת - ובלבד שתהיה נוסחה שוות ערך, דהיינו, נוסחה שתלמדנו כי הכנסת יודעת ומודעת היא - באורח חד-משמעי וללא שמץ פקפוק - כי אומרת היא לשנות מזכויות היסוד או לפגוע בהן, אף שאותו חוק (מאוחר) אינו מקיים אחרי התנאים שהכנסת עצמה העמידה בהוראת סעיף 8 לחוק היסוד. מתוך שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייב את הכנסת לכבד זכויות יסוד המנויות בו - בהיקף פריסה כאמור בו, לרבות בסעיף 8 בו - נצפה כי חוק מאוחר יכריז על עצמו מפורשות כך: מלכתחילה חויבה הכנסת בכיבוד זכויות אלו ואחרות, ובהיקף פריסה זה ואחר; ניתן לה לכנסת היתר לפגוע באותן זכויות רק בהתקיים תנאים מסוימים, אלה הקבועים בסעיף 8 לחוק היסוד; על-אף כל אלה אני מבקש לפגוע בזכויות יסוד (או לשנות אותן) הגם שלא נתקיימו תנאי היסוד שנקבעו מראש.
אדרבא: יעמוד נציג ממשלה על דוכן הכנסת וכך יאמר: חויבתי לכבד, ועל-אף זאת אין זה ראוי, לדעתי, כי אכבד. זו היא ידיעה, זו היא מודעות, כך היא נטילת אחריות, זה הביטול המפורש. ואני מאמין, כולנו נאמין, כי בפירושו כך של חוק היסוד תפחתנה פגיעות בלתי מבוקרות בזכויות היסוד, ואפשר לא תיוולדנה כלל.
בסעיף 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק נאמר מפורשות, כפי שראינו, כי אין פוגעים בחופש העיסוק אלא אם באה הפגיעה בחוק הקובע "במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה". בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין, אמנם, הוראה מקבילה, אך לדעתנו נגזרת דרישה זו מאליה, כדבר הלמד מעניינו, מתוך החוק עצמו, אף באין הוראה מפורשת בו. ראו עוד והשוו: אלון, במאמרו הנ"ל, בעמ' 662; ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך א, בעמ' 562-563.
- דעתנו היא אפוא זו, שלעניין שינויו שלחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - הוא
--- סוף עמוד 558 ---
הדין בפגיעה בו - נידרש אך להוראה מפורשת בחוק מאוחר לחוק היסוד. שינוי מכללא או פגיעה מכללא לא יהיה די בהם. במקום שכללי פרשנות "קלאסיים" לא יאצרו כוח ליישב הוראה הבאה בחוק היסוד עם הוראה מאוחרת לה - לאמור, יימצא לנו כי אכן יש סתירה בין שתי ההוראות - וההוראה המאוחרת אינה מבטלת מפורשות הוראה מהוראות חוק היסוד, נסיק כי הוראת חוק היסוד, אף שהיא ההוראה המוקדמת, ידה תהא על העליונה.
פירוש זה לחוק - פירוש הנדרש לדעתנו כדבר הלמד מעניינו, מתוכו של החוק ובו - ניתן להשיג עליו, אך לדעתנו יימצאו לו חיזוקים מכל עבריו. הבו נעמוד על כמה נושאים בהקשר זה.
- היקש לענייננו נוכל ללמוד מן הכלל שחוק מאוחר וכללי לא יפגע בחוק
מוקדם וספציפי: LEX POSTERIOR GENERALIS NON DEROGAT LEX SPECIALIS PRIORI
ידענו כי חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם, ובכל זאת לימדונו, כי חוק מאוחר שתחומי פריסתו רחבים, גם אם סותר הוא חוק מוקדם שתחומי התפרסותו מצומצמים, לא נפרשו כחוק המבטל מכללא את החוק המוקדם. תוך מאמץ ליישב את הוראות שני החוקים אלו עם אלו; ותוך ניסיון לרדת לחקר תכלית החוק וכוונתו המשוערת של המחוקק;
נאמר, כי מסתמא לא נתכוון החוק המאוחר לבטל את החוק (הספציפי) המוקדם. לו ביקש חוק מאוחר לבטל חוק מוקדם, כך נאמר, מצפים היינו כי יאמר כן מפורשות.
משלא אמר, נאמר אנו: החוק הספציפי הקודם בזמן ימשיך ויחיה במקומו (המצומצם), ואילו החוק הרחב המאוחר בזמן, ימשיך ויחיה בשאר תחומי פריסתו, למעט בתחומו (המצומצם) של החוק המוקדם בזמן. מעלים על המחוקק כי לא נתכוון לפגוע בחוק הקודם בזמן, שהרי לו נתכוון (כמשוער) כי אז היה מבטלו מפורשות. כך בסתירה בין חוק מאוחר כללי לבין חוק מוקדם מיוחד. להילכת הפרשנות בסתירה בין חוק מאוחר לבין חוק כללי ראו עוד והשוו ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך א, בעמ' 551 ואילך, 569 ואילך.
אותה מידה נמדוד ליחס בין חוק מוקדם המשריין עצמו מהותית מפני ביטול מכללא, ובין חוק מאוחר שנטען עליו כי ביטל מכללא את החוק הקודם לו בזמן. הנה זה חוק פלוני ובו הוראה שלפיה תמשכנה הוראותיו ותתקיימנה, אלא אם יבוא חוק מאוחר ויבטלן, כולן או מקצתן, במפורש. ורק כך. והנה בא חוק מאוחר, פירושו יעלה כי סותר הוא את הוראותיו של חוק פלוני, וביטול מפורש בו אין. על מערכת זו נאמר אנו: מעלים על המחוקק (בחוק המאוחר) כי לא "נתכוון" לפגוע בחוק הקודם בזמן, שהרי לו נתכוון (כנטען) כי אז היה מבטלו מפורשות. וההיקש: החוק הקודם הוא כאותו חוק מיוחד, ודין שיחול על חוק מיוחד יחול על חוק המשריין עצמו מפני ביטול מכללא. במובן מסוים רבה עוצמתו של החוק המשוריין מעוצמתו של החוק המיוחד: שבנושא החוק המיוחד אין אנו מנסים לרדת אלא לחקר כוונתו של החוק המאוחר, ובבדיקתה של כוונה זו מגיעים אנו למסקנה שאנו מגיעים; ואילו בנושא החוק המוקדם המשריין עצמו, לומדים אנו על כוונת המחוקק גם מחוק מוקדם (במפורש) גם מחוק מאוחר (מכללא).