--- סוף עמוד 559 ---
"כוונת המחוקק" נמשכת לה בקו ישר מחוק מוקדם ועד חוק מאוחר בלא שדרכה תיחסם באמצעה. נודה עם זאת שהאנלוגיה אינה מושלמת: שלעניינו של חוק מיוחד נותר לו - לחוק המאוחר - מרחב מחיה לבר תחום התפרסותו של החוק המוקדם, ואילו בענייננו, החוק המאוחר יהיה - כולו - כלא היה. אכן, לא נוכל להימלט ממסקנה כי בענייננו, מבקשים אנו לצמצם את תחום תחולתו של כלל הביטול מכללא, וההיקש ממילא אינו מושלם.
- בקובענו דין שונה לביטול מפורש, מזה, ולביטול מכללא, מזה, אין אנו מורדים בכל עקרון יסוד של משטרנו הדמוקרטי או בעקרון תשתית של שיטת המשפט.
ואין בדברינו אף כל סתירה למושכלות יסוד של חשיבתנו המשפטית. הנה, למשל, חוק פלוני והוראת חוק מסוימת שבו קובעת מפורשות כי בסתירה בינה לבין הוראות אחרות באותו חוק עצמו, ידה תהא על העליונה. אין ספק כי נכבד את דבר החוק, ככתבו וכלשונו. הוא הדין בשני חוקים שנתקבלו כאחד, נתפרסמו כאחד, ובאחד מהם הוראת חוק כזו שהזכרנו למעלה. ענייננו שונה, לכאורה, שהרי הנחנו כי חוק היסוד נתקבל תחילה ואילו החוק המאוחר - עליו נטען כי מבטל הוא מכללא חלקים בחוק היסוד - נתקבל לאחריו. ואולם רק לכאורה כך.
טעם הדבר הוא, שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - לענייננו כאן - הינו חוק יחיד ומיוחד: בעוד אשר בחוקים "מן המניין" אומרת הכנסת "לארגן" את סביבתה - לקבוע נורמות התנהגות לאנשים ולגופים לבר הכנסת - הנה בחוק-יסוד: כבוד האדםוחירותו אומרת הכנסת (בין השאר) "לארגן" את עצמה. ובהיותו מה שהוא, חוק היסוד כמוהו כחוק המלווה את הכנסת ואת חקיקת הכנסת: תמיד, בכל יום, ובכל עת ובכל שעה. חוק היסוד - על-פי עצם טיבו וטבעו - רואים אותו כמו נכלל הוא בכל חוק וחוק, אם תרצה: נספח הוא לכל חוק וחוק (או מהווה הוא הקדמה לכל חוק). נדייק עוד ונאמר, שכל חוק וחוק רואים אותו כמו שתול הוא ונטוע הוא בחוק היסוד, אל חוק היסוד שולח הוא שורשיו וממנו יונק הוא וניזון. והוא, בהיקש, כדינן של זכויות האדם מן ההלכה, שרואים אותן כחלק בלתי נפרד מכל חוק וחוק.
חוקי היסוד נדמים הם לכללי פרשנות ההולכים יד ביד עם כל חוק וחוק, והרי הם בכל מקום ובכל שעה. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהיותו "מלווה חוק" - כל חוק - כתשתית וכמסד, רואים אותו כמו נחקק הוא בכל יום מחדש - עם כל חוק וחוק - בבחינת "המחדש בטובו בכל יום תמיד מעשה בראשית". אדם קם משנתו לחיים יום-יום (ומודה הוא לאלוה "שהחזרת בי נשמתי"), וכן הוא חוק היסוד, שדינו כמו נחקק הוא כל יום מחדש. סימן לדבר הוא, שאין לו לחוק יסוד שנת חקיקתו. כל חוק, תימצא בצדו שנת חקיקתו - למנייננו ולמניינם - ואילו חוק יסוד שנת חקיקתו אינה בצדו, כמו מעבר לזמן הוא. ללמדך שאין לו לחוק יסוד לא יום ולא שעה. עמנו הוא תמיד, כמו כוחו ותוקפו על-זמניים הם. ואם אלה הם מאפייניו של חוק היסוד, ממילא ניתן להעלות
--- סוף עמוד 560 ---
עליו כי יש לראותו כמו נחקק הוא באחת עם כל חוק וחוק, לרבות עם אותו חוק ממרה האומר לסתור אותו מכללא.
היקש לענייננו - ואפשר למעלה מהיקש הוא - יימצא בהלכה, ששינוי העתים יכול שיביא לשינוי בתחומי התפרסותו של חוק על-פי תנאי המקום והזמן (לא כל שכן בעניינם של "מושגי-מסגרת"). וכלשונו של הנשיא זמורה בבג"צ 65/51ז'בוטינסקי ואח' נ' נשיא מדינת ישראל [69], בעמ' 811:
"זהו כוחו של חוק חרות - המדבר לא בלשון קזואיסטית כי אם בלשון נורמטיבית - שהוא יוצר בזה כלים אשר יכולים להכיל גם תוכן שעדיין לא היה בנמצא בשעת מתן החוק".
וכן בלשונו של השופט ש' ז' חשין בבג"צ 180/52 יורשי אבראהים דור ואח' נ' שר האוצר [70], בעמ' 911:
"... זה כוחו של חוק, שאינו מיועד לזמנו בלבד, ורק למטה המצומצמת והקרובה אשר היתה לנגד עיניו של המחוקק שעה שחקקו. וכל עוד יש בידו של המוסד האכזקוטיבי להשיג את המטרה אשר הוא משווה לנגד עיניו במסגרת החוק הקיים - ויהא זה חוק ישן שנועד לצרכים אחרים - אין לבוא בטענה עמו, שהוא משתמש בחוק לתנאי מציאות חדשים".
ראו עוד: ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך ב, בעמ' 220-221, 267-270;
כרך ג, בעמ' 528-530.
מכאן ההיקש המתבקש לאותה הוראת חוק מיוחדת המעידה על עצמה כי נעלה היא על כל שאר הוראות שבאותו חוק, וכמותו היקש לשני חוקים הנחקקים והמתפרסמים באותו יום ובאחד מהם הוראה המרוממת עצמה על כל שאר הוראות. ומתוך שאין מוקדם ומאוחר בתורה - כך נלמד ממהותו של חוק היסוד - כלל הביטול מכללא ייתש כוחו. בהיעדר אינדיקאציה אחרת - ואינדיקאציה אחרת לא נמצאה לי - אינני רואה טעם טוב על שום מה ולמה לא נכבד הוראת כבילה מפורשת התובעת ביטול מפורש. כך הוראת כבילה מפורשת - כזו שבחוק-יסוד: חופש העיסוק - וכך הוראת שריון הנדרשת מתוכו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
- משהגענו עד הלום נוסיף ונדע, כי הוראת הכבילה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו- כמוה כשריונו של חוק-יסוד: חופש העיסוק - נגזרת הא מפרוצדורה:
כבילה היא באשר לדרכי הליכים, ושינויו של החוק או פגיעה בו יכולים שייעשו בלא קשר לתוך ולמהות. ענייננו כאן הוא - כבחוק-יסוד: חופש העיסוק - בכללים של "התארגנות" הכנסת לקראת "ארגון" העולם לבר הכנסת, בהליכי "קשוט עצמך
--- סוף עמוד 561 ---
תחילה". לשינויו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, או לפגיעה בו, נדרש הליך מיוחד - "נוסחת קסם" מעין אמירת "על אף האמור" - שילמדנו כי הכנסת ביקשה (בחוק המאוחר) במפורש ובמפגיע לשנות מהוראות חוק היסוד או לפגוע בהן.
בחוק-יסוד: חופש העיסוק נקבעה נוסחה נוקשה לאפשרות פגיעה בחופש העיסוק, מעין סדרת ויבראציות קוליות שרק בהגייתן תגול האבן מעל פתחה של מערת הגנזים ("ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה ..."). שלא כמותו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלעניינו מדברים אנו ברעיון של ביטול מפורש, בלא שניצמד לנוסחה מסוימת. ואולם המסגרת הרעיונית היא אותה מסגרת, והיסודות המזינים אותה הם אותם יסודות. ההיקש מחוק-יסוד: חופש העיסוק אל ענייננו עתה, יגרור אחריו מאליו כל אותן הנמקות שהבאנו ללגיטימיות של מעשה הכנסת בכבילת ידיה בחקיקה. אכן, כשם שרק שלוש קריאות עושות "חוק", כן יהא דין התנאי לביול מפורש. הכנסת כמו מכריזה היא מראש כי חוק פלוני - לענייננו: שני חוקי היסוד, כל אחד מהם בדרכו שלו - לא יחול בו שינוי ולא ייפגע בידי חוק מאוחר אלא אם ייעשה הדבר מפורשות. קביעת הצורך לומר דברים במפורש הינה דרישה של דרכי הליכים כמוה כצורך בשלוש קריאות. דומני שזו אף דעתה של קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 324, 379-380.
- מעניין להשוות הלכה שנתגבשה במשפט העברי בנושא דומה, אולי אף זהה.
כלל הוא במשפט העברי ש"הילכתא כבתראי", לאמור, הלכה כאחרונים. אין צריך לומר
שזו הילכת ה-LEX POSTERIOR. המשפט העברי העדיף דברי אחרונים על דברי ראשונים, אף שמשקלם וסמכותם של ראשונים נחשבת היא לגדולה ולמכרעת ממשקלם ומסמכותם של אחרונים. טעמו של הכלל מסתבר מאליו, שעל דרך זה התאימה עצמה ההלכה לתנאי החיים המשתנים. ואולם לכלל זה נקבע יוצא, והוא (כלשונו של מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 238א:
"...אין הכלל 'הילכתא כבתראי' חל, אם האחרון פוסק את הדין בלא שראה את דברי הראשונים. ומשום כך קבעו הפוסקים, כי ההלכה כאחרון, רק אם הוא עוסק בדברי הראשון, דן בהם, ומוכיח בראיות המקובלות על בני דורו את נכונות דעתו המנוגדת לדברי הראשון".
ובהמשך, בעמ' 238ב:
"כך נתבסס ונתקבל עקרון הפסיקה הגדול שבמשפט העברי - 'הלכה כבתראי'.
אין להבין עיקרון זה, כאילו נתמעט על ידו אף משהו מן ההערצה שייחסו הדורות המאוחרים לדורות הראשונים; אך הערצה זו היה בה כדי להניע את הפוסק המאוחר לעיין בכובד ראש, ביראה ובענוה בהחלטתו, שכן ידע שהוא דן בבעיה שכבר דנו בה ראשונים; אך משהגיע למסקנתו - נפסקה ההלכה כדבריו, ולא כדברי הראשונים".
--- סוף עמוד 562 ---
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - כ"ראשונים" דמי, וחוק מאוחר לחוק היסוד - כ"אחרונים". דברי ראשונים לא ייסוגו מפני דברי אחרונים אלא אם אחרונים עיינו בדברי ראשונים, ומטעמים מפורשים ומבוררים. ודברו של חוק היסוד לא ייסוג מפני חוק מאוחר לו אלא בביטול מפורש וברור. אכן, סדנא דארעא חד הוא.
"שינוי" או "פגיעה" - רק בחוק יסוד?
- אמרנו כי חוק מאוחר לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין בכוחו לשנות זכויות שלפי חוק היסוד - או לפגוע באותן זכויות - אלא אם נאמר בו מפורשות, בלשון זו או אחרת, כי הוראותיו תחייבנה למרות האמור בחוק היסוד, כי כוונתו המפורשת היא לשנות מאותן זכויות או לפגוע בהן. בחוק-יסוד: חופש העיסוקנקבע תנאי זה מפורשות - בסעיף 8 בו - ואילו לעניינו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו למדנו על הצורך בקביעה מפורשת מעין זו מתוכו של החוק ומתוכנו. בהנחה שחוק מאוחר לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע אמנם מפורשות כי הוראותיו נועדו לשנות מהוראות חוק היסוד או לפגוע בהן, האם אותו חוק מאוחר חייב שיהיה חוק יסוד, או שמא נאמר כל חוק כוחו עמו לסטות מהוראת חוק היסוד?
- בגופו של חוק היסוד אין כל הוראה כיצד ניתן לשנותו או לפגוע בו - אם בחוק רגיל ואם בחוק יסוד.חוק-יסוד: חופש העיסוק - תאומו לחיים של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - קובע, בסעיף 7 בו, כי שינוי בו לא ייעשה אלא בחוק יסוד.
האם נלמד מן הישר אל ההפוך, כי לעניינו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו די בחוק רגיל? והאם תתחזק מסקנה זו מתוך ההלכה שנתקבלה ואשר לפיה כל חוק בכוחו לפגוע בחוק אחר (ולו חוק יסוד הוא)? ראו: פרשת קניאל [13] , בעמ' 796; פרשת רסלר [14], בעמ' 560; פרשת "נגב" [12], בעמ' 642; פרופסור רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 456-459; פרופסור אנגלרד, בספרו הנ"ל, בעמ' 111.
חבריי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, סוברים - כל אחד מהם בדרכו ומטעמיו - כי אין לשנות חוק יסוד, או לפגוע בחוק יסוד, אלא בחוק יסוד או מכוחו של חוק יסוד, וכי כלל זה תופס בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הגם שלא נאמר בו כך. מן הצד האחר ניתן לטעון, כי אין הכרח מובנה ששינויו של חוק יסוד או פגיעה בו ייעשו בחוק יסוד דווקא; והוא, אם לא הורה אותנו המחוקק אחרת, כפי שהורנו אמנם בסעיף 7 לחוק-יסוד: חופש העיסוק. ומשלא הורה אותנו המחוקק דבר על דרך שינויו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או על דרך פגיעה בו - ששינוי בו או פגיעה בו ייעשו אך רק ודווקא בחוק יסוד - ממילא ניתן לומר כי אין אנו מצווים על כך.
לדעה זו האחרת, עיקר הוא במודעות הכנסת לשינוי שהיא עומדת לחולל בזכויות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - או לפגיעה בהן - ומכאן הצורך בהכרעה מפורשת על השינוי או על הפגיעה - בנוסחה זו או אחרת - על דרך של "למרות האמור". ובמקום שברור לקורא כי הכנסת הייתה מודעת במפורש למעשה, שוב אין הכרח הנובע מן השיטה להיותם של השינוי או הפגיעה נכללים בחוק יסוד דווקא.
--- סוף עמוד 563 ---
דרך אגב: הקביעה הנדרשת מדברי חבריי, כי פגיעה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא תוכל לבוא אלא בחוק יסוד; כי חוק רגיל הפוגע בהוראה מהוראות אותו חוק יסוד לא יתפוס מעיקרו גם אם נאמר בו מפורשות שחקיקתו באה "על אף" האמור בחוק היסוד, וגם אם נתקבל ברוב מיוחס שבמיוחס; קביעה זו מביאה למסקנה מוזרה ביותר. משביקש המחוקק לשריין באורח פורמאלי את חוק-יסוד: חופש העיסוק מפני פגיעה בו, טרח וכלל בו הוראה הקובעת מפורשות כי אין לפגוע בהוראות אותו חוק יסוד אלא בהתקיים תנאים אלה ואחרים, הכול כאמור בסעיף 8 לחוק היסוד.
בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין בנמצא הוראה מעין זו. המתבונן בשני חוקי היסוד זה בצד זה - יכול היה להסיק אפוא, כי חסינותו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מפני פגיעה בו פחותה מחסינותו של חוק-יסוד: חופש העיסוק. עתה, משאומרים לנו כי אין לפגוע בחוק יסוד אלא בחוק יסוד (ובכפוף להוראות מיוחדות שבחוק יסוד), יימצא לנו, להפתעתנו, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כוחו דווקא רב מכוחו של חוק-יסוד: חופש העיסוק. נמצא לנו אפוא, כי חוק-יסוד: חופש העיסוק, שהמחוקק ביקש לשריינו מפני פגיעה בו, גם חוק רגיל יוכל לו כאמור בסעיף 8 לחוק היסוד; ואולם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלא זכה לכל שריון מפני פגיעה, רק חוק יסוד יוכל לפגוע בו. ומסקנה זו נדרשת בלא שתהא לה אחיזה בלשון החוק אלא על דרך פרשנות המשפטית בלבד. הדוקטרינה מעשה ידי ההלכה תגבר על הוראות חוק מפורשות. מוזר.
- לשיטתי שלי, אין כל כורח דוקטרינרי להיותם של שינוי ופגיעה נכללים בחוק יסוד דווקא; נהפוך הוא. הגע בנפשך: הכנסת מקבלת חוק - על-פי כל כללי הנוהל והדיון - וטורחת היא לציין בו מפורשות כי בכוונתה לשנות מהוראותחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או "לפגוע" בו (בין על דרך הנוסחה של "על אף האמור" ובין בכל דרך אחרת). הכול כסדרו ועל-פי נוהל מקובל. אלא שהחוק אין הוא חוק יסוד אלא חוק רגיל. ביודענו שהכנסת אחת היא, וכי היושבים בה הם אותם אנשים כל העת, הנוסיף ונאמר שהחוק היה כלא היה וכי הכנסת לא הועילה לשנות מהוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? לו דובר בחוק-יסוד: חופש העיסוק, ידענו את התשובה: כל העם יודע ואף הכנסת מוזהרת מראש כי אין לשנות אותו חוק יסוד "אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת" (סעיף 7 לחוק היסוד); ומשלא נשמעה להוראת החקיקה - להכתיר את החוק המאוחר בכתר של "חוק יסוד" - פשוט הוא שהשינוי אינו כלל שינוי, ממש כשם ש"חוק" שנתקבל בשתי קריאות אינו "חוק".
ואולם מה על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלא נאמר בו כי רק חוק יסוד יש בכוחו לחולל בו שינויים או לפגוע בו? הרשאים אנו - הרשות השופטת - לשאת תנאים ממרחק ולשותלם בחוק היסוד? אכן, הקביעה כי אין משנים חוק יסוד אלא בחוק יסוד וכי אין פוגעים בחוק יסוד אלא בחוק יסוד, קביעה זו מושכת את הלב. אשאל את עצמי עם זאת, אם רשאים אנו להוסיף להוראות החוק דרישה שהחוק לא קבע מפורשות.