אלא שאינני רואה שאלה זו כשאלה קרדינאלית.
--- סוף עמוד 564 ---
על "המהפכה החוקתית"
- בפסק-דינו מדבר חברי, הנשיא ברק, על "המהפכה החוקתית" שנתחוללה בכנסת בחודש מארס 1992, שעה שהכנסת העניקה למדינת ישראל "מגילת זכויות אדם חוקתית":
זכויות האדם בישראל "הפכו לזכויות חוקתיות"; ישראל הצטרפה "לקהילת המדינות
הדמוקרטיות ... אשר להן מגילת זכויות אדם (BILL OF RIGHTS) חוקתית"; "הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם, המאפיינת את המחצית השנייה של המאה העשרים".
דברים אלה, הם ואחרים, יש בהם התרוממות הרוח ונשמה יתרה. ומתוך שאין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד, וכשאני לעצמי, לא כך הייתי מציג את חוקי היסוד שלשנת 1992.
- אשר לחוקי היסוד שלשנת 1992, ספק גדול בלבי אם חברי הכנסת עצמם היו ערים ל"מהפכה" שהם מחוללים. הנה זהחוק-יסוד: חופש העיסוק נתקבל ברוב של 23 חברי-כנסת (באין מתנגדים ובאין נמנעים), ואילו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נתקבל ברוב של 32 בעד, 21 נגד ונמנע אחד. וראו עוד פיסקה 65 לעיל.
יתר-על-כן: מושג ה"מהפכה" משמיע שינוי טראומטי בחייו של אדם, בחייה של אומה. שינוי מקצה אל קצה. כך הייתה מהפכת ירבעם בן-נבט, כך הייתה המהפכה הצרפתית, כך הייתה המהפכה הבולשוויקית. ואם אומרים לנו כי בחודש מארס 1992 חלה "מהפכה חוקתית" בנושא זכויות האדם, כמו מוסיף הדובר ומשמיע לנו כי באותו חודש חל שינוי עמוק - שינוי מקצה אל קצה - בזכויות האדם בישראל. כמו זכויות האדם בישראל ראו באותו יום אוויר עולם, כמו יצרה הכנסת יש מאין: "מהפכת זכויות האדם, המאפיינת את המחצית השנייה של המאה העשרים" הגיעה סוף-סוף גם אלינו. נלמד מכל אלה: אשרינו שגם אנו בישראל זכינו בזכויות אדם חוקתיות.
דעתי שונה, שכן כידוע לכול זכויות אדם היו בישראל גם קודם שנת 1992. ועל כל אלה אמרתי במקום אחר (פרשת גנימאת [38], בעמ' 399-401):
"הדוקטרינה שפיתח חברי, המשנה לנשיא, הולכת-סובבת את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, באשר הוא חוק יסוד שהוראותיו נחרתו בספר החוקים. עד היות חוק היסוד, כך אומר חברי, לא היו זכויות היסוד אלא פרי של הלכה, ואילו עתה, לא זו בלבד שאותן זכויות מצאו להן משכן בגופו של חוק חרות, אלא שהמחוקק אף הוסיף ורומם אותן, הושיבן על כס של מלכות והן במעלת זכויות על ... בהקשר זה של דין קיים, חוק יסוד וזכויות יסוד, ביקשתי להוסיף ולומר - והוא עיקר בעיניי. כשאני לעצמי, רואה אני את עיקר כוחן ועוצמתן של זכויות היסוד במהותן הפנימית, בהיותן 'בנות הטבע' - זכויות 'טבעיות' - זכויות המעידות על עצמן, זכויות שדבר קיומן אינו צורך לא
--- סוף עמוד 565 ---
ביאור ולא פירוש: ראית אותן, שמעת עליהן, קראת אודותן, וידעת שהן עמנו. יכול שיתגלעו חילוקי דעות על שוליהן של אותן זכויות, על אותם מעגלים חיצוניים המרוחקים ממרכזן, ואולם באשר לליבתן לא יתעוררו חילוקי דעות בינותינו. בחברה שבה חיים אנו - במקומנו ובזמננו - כל העובר על פני הזכויות יידע ויבין ויסכים ...
......
...זכויות-היסוד מפנימיותן מקרינות הן חום ועוצמה, והאור גנוז בחובן.
מכאן אף נדע על שום מה ולמה נלך שבי - ומרצון - אחרי אמירות אלו ואחרות המבקשות לרומם אותן זכויות מעלה מעלה.
בדברנו עתה - ובעתיד - בחוקי היסוד ובזכויות היסוד, חשוב שנזכור ונדע כל אלה. ענווה וצניעות הינן מידות יפות אדם, ושופט הוא אדם. נישמר שמא יגבה ליבנו ושלא נאמר איש אל רעהו: בעוצם ידינו, בחוכמתנו ובתבונתנו עשינו כל זאת. ההיסטוריה של זכויות האדם לא החלה בחוקי היסוד. שופטי ישראל לדורותיהם הילכו יד ביד עם אותן זכויות והרי אותן זכויות הן עימנו מאז קוממיות. כך נולדו הילכות בג"צ 1/49...; בג"צ 144/50 שייב...; בג"צ 79/53, 87 חברת 'קול העם'...; בג"צ 7/48 אל-כרבוטלי...;
בג"צ 337/81 מיטרני...; ע"ב 2/84, 3 ניימן... ועוד הלכות רבות וטובות המלוות אותנו בדרכנו... ואותן הלכות, מעמד של חוק ניתן להן: כך ראו אותן הכל וכך פירשו אותן. ומתוך שלא חוק-היסוד ברא את זכויות היסוד, דומני שראוי לנו כי ננהג בענווה ובצניעות בטפלנו בדין קודם שטבל כל כולו באותן זכויות.
......
אכן, לעתיד לבוא נזכיר את חוק-היסוד - נזכיר אותו ונסתמך עליו - כמסמך בו מאוגדות זכויות יסוד. ואולם נדע ונשמור שני אלה: אחד, כי אותן זכויות לא נולדו עם חוק היסוד, וכי חוק היסוד - בעיקרם של דברים - אמר אך לתת ביטוי חרות לזכויות 'טבעיות' שהיו קיימות לפניו. ושניים, כי את עוצמתן המוסרית והחברתית שואבות זכויות היסוד לא מחוק היסוד באשר הוא אלא מתוך עצמן - מן האור, מן העוצמה ומן החום הגנוזים בהן - והרי הן כאותו סנה הבוער באש ואיננו אוכל. והסנה עמנו מאז ומקדם. אחרים יאמרו, כי זכויות היסוד בנות הן להשקפתנו המוסרית והחברתית, ומכאן כוחן. בין כך ובין כך, עוצמה וכוח היו בהן בזכויות היסוד כבר לפני היות חוק היסוד, וגם באותה עת לא היה דבר ש'כפה' את בתי המשפט להחליט כפי שהחליטו - או שמנע אותם מהחליט אחרת. בבחינת מהותם של דברים, לא מצאתי מה נשתנה מאז ועד עתה, לאחר היות חוק היסוד".
--- סוף עמוד 566 ---
זו הייתה דעתי באותו עניין, זו דעתי - ובמשנה עוצמה - כהיום הזה.
- התווית "מהפכה" קשה בעיניי. וכי אמירה כי נתחולל "שינוי" במהלכה של שיטת המשפט - אין די בה? ואומר אני דברים אלה, משום שתוויות - כשהן לעצמן - יש בהן, לעתים, כדי להכות בסנוורים ולגרום למשאלות לב להגשים את עצמן. יתר- על-כן: גם אם אמרנו כי יש בהם בחוקי היסוד כדי לחולל שינויים חשובים מאוד בשיטת המשפט בישראל - ואכן כך נאמר - הנה המושג "מהפכה חוקתית" יש בו הרבה אל מעבר למושג השינוי. יש בו לא אך כדי להלהיב יתר על הראוי, אלא שבהוסיפו כוח ואנרגיה לעברה האחד של המשוואה, גורע הוא בה בעת כוח ואנרגיה מעברה האחר, וד"ל. הכך ראוי לנו שנבנה חוקה?
החוק דובר אלינו בלשונו, ומשמיע הוא באוזנינו את שהוא משמיע. אני מסכים, כמובן, שלאחר חוקי היסוד קנה בית המשפט סמכות לבקר חוקי כנסת ולהכריז על בטלותם - בשלמות או במקצת - במקום שפוגעים הם שלא כדין בזכויות יסוד או משנים הם מזכויות יסוד הקבועות בחוקי היסוד. ואולם עד כמה שנתחוללה "מהפכה" נדע בבוא הזמן. מושג "המהפכה התעשייתית" הוטבע שנים רבות לאחר אותה "מהפכה", והספירה למניינם גם היא לא החלה ביום מותו של ישו אלא לאחר כמה מאות שנים, על דרך הספירה לאחור ליום לידתו המשוער (שנקבע בטעות).
- ולבסוף: דרכו של המשפט אינה דרך המהפכה אלא דרכו של סיפור בהמשכים (כדימויו של פרופסור דבורקין), דרך הרץ למרחקים ארוכים. החיים משתנים והולכים כל העת, ועמהם המשפט. משפט שלא יתאים עצמו לחיים כמוהו כמשפט נסוג אחור. שיטת המשפט ביחסה לחיים נדמית היא לשחקן העומד על בימה נעה ומסתובבת. אם לא ינוע השחקן כי אז ייעלם מעיני הקהל אל מאחורי הבימה. חייב הוא לנוע למצער בקצב תנועתה של הבימה ולו כדי שיישאר על מקומו, לא כל שכן אם ברצונו להתקדם. במקום שהבימה המסתובבת תגביר מהירותה לפתע והשחקן לא יגביר מהירותו אף הוא, ינוע-ינוד השחקן ואפשר אף אבד שיווי משקל. ואם יגביר השחקן מהירותו אל מעבר למהירותה של הבימה, גם אז עלול הוא להיעלם אל מאחורי הבימה. חוכמתנו שלנו - חוכמת המשפט - היא, שנדע להתאים מהירותנו לעולם סביבנו. אכן, כפי שאמרתי בפרשת גנימאת [38], בעמ' 401: "אט אט נלך, עקב בצד אגודל, בשופי תהא דרכנו, בשובה ונחת נפסע". וכדבר הנביא:
"בשובה ונחת תושעון בהשקט ובבטחה תהיה גבורתכם" (ישעיהו ל, טו [ו]).
--- סוף עמוד 567 ---
שתי שאלות נוספות שנדון בהן בקצרה
- אמרנו בתחילת דברינו כי לא נדון אלא במקצת שאלות שעשויות היו להתעורר בעניין שלפנינו. נעמוד עתה על שתי שאלות נוספות, ונדון בהן אך בקצרה.
לנושא סמכות בתי המשפט לפסילת חוקי כנסת
- חבריי הניחו תשתית עיונית לסמכותו של בית-משפט לפסילת חוקי כנסת, ואנוכי הוספתי עליהם במקצת. ועדיין תטרוד אותנו שאלה באשר למחזיקים בסמכות זו: האם יהיו אלה כל בתי המשפט בארץ לערכאותיהם, או שמא תיוחד הסמכות לבית המשפט העליון בלבד בשבתו כבית משפט גבוה לצדק? חבריי לא נדרשו כלל לשאלה, ונוכל להסיק מדבריהם, ולו במשתמע, כי כל בתי המשפט בארץ - למקטון ועד גדול - כולם מוסמכים הם לפסול חוקים של כנסת. והוא כמעשה בית המשפט המחוזי בענייננו.
תוך שהשאלה לא הועלתה לפנינו להכרעה, לא אביע דעתי בה. אומר אך זאת, שיש יסוד איתן להשקפה כי סמכות פסילתם של חוקי כנסת ראויה היא שתהיה שמורה אך לבית המשפט הגבוה לצדק, לו בלבד, להוציא כל בתי המשפט האחרים כולם. אכן, המסורת המשפטית המקובלת עלינו - מסורת המשפט המקובל - מכירה סמכות לכל בתי המשפט להצהיר על דברי חוק כבטלים מעיקרם. ואולם במה היו דברים אמורים עד כה, בחקיקת משנה שנעשתה (לכאורה) על-פי חוק הכנסת.
משהכרנו עתה לראשונה - כדבר הלכה - בסמכות של בתי-משפט לפסול חוק של כנסת, דומה כי זכאים אנו להוסיף ולקבוע איזו ערכאה תחזיק בסמכות של בדיקה ופסילה.
אכן, הקנקן שמסורת המשפט המקובל נתנה בידינו - הקניית סמכות פסילה לכל בית-משפט, בכל ערכאה - הינו צר מהכיל סמכות פסילתם של חוקי כנסת אף הם. מכל מקום, הדוקטרינה החלה על פסילתם של מעשי חקיקת משנה, בוודאי אין זה ראוי לה כי תחול מעשה מוכני על ענייננו שלנו אף הוא. כשאני לעצמי, דומה עליי כי טעמים כבדי משקל יתמכו בייחודה של הסמכות לבית המשפט הגבוה לצדק (תוך קביעת סדרי דין מתאימים להעברתן של שאלות חוקה מבתי משפט אחרים לבית המשפט הגבוה לצדק).
בדרך זו אף יוכל בית המשפט גבוה לצדק לבור לעצמו שאלות הראויות, לדעתו, לדיון מיידי תוך דחיית נושאים אחרים לימים יבואו. ועוד נכונו לנו עלילות.
לנושא נטל השכנוע בפסילתו של חוק
- מי הוא שיישא בנטל השכנוע כי חוק פלוני פסול אך באשר פוגע הוא (כנטען) בזכות יסוד שהוכרה בחוק יסוד? דעתם של חבריי, הנשיא שמגר והנשיא ברק, אחת היא; וכמותם דעתו של חברנו, השופטד' לוין. חבריי מבחינים בין שני שלבים, ואלה הם: השלב הראשון עניינו בשאלה אם נפגעה זכות יסוד כהגדרתה בחוק היסוד;
למשל: אם
--- סוף עמוד 568 ---
נפגעה זכות הקניין כהגדרתה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנטל בשלב זה של ההליכים מוטל על הטוען לפגיעה. הנשיא ברק מוסיף ואומר כי בשלב זה של ההליכים תתפוס חזקת החוקתיות כפי שנפסקה בפרשת ברגמן [15], בעמ' 699. משהוכחה פגיעה בזכות יסוד, עוברים אנו לשלב ההליכים השני. בשלב הליכים זה תיבחן הטענה, כי על-אף הפגיעה בזכות היסוד תקף הוא החוק הואיל ועומד הוא בדרישותיה של פיסקת ההגבלה. בשלב זה מוטל נטל השכנוע על הצד האחר. עתה מוטל הנטל על הצד הטוען להיותו של החוק תקף. בדבריהם אלה הולכים חבריי, כמסתבר, בעקבות ההלכה שנפסקה
בקנדה, ראו: הוג, בספרו הנ"ל, פרק 35, בעמ' 851 ואילך ("LIMITATION OF
]RIGHTS"); OAKES [114.
- נושא זה של נטל השכנוע אינו טעון הכרעה בענייננו, שכן אליבא דכולי עלמא מדלג החוק המתקן על המשוכות המוצבות לפניו בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהגיע יום תעמוד להכרעתנו גם שאלת הנטל, ונכריע בה כפי שנכריע. ולא אומר דברים שאומר אלא להעלאת שיקולים שיש וראוי לדעתי להעלותם באותה הכרעה.
- חוות-דעתם של חבריי באשר לנטל השכנוע בשלב ההליכים הראשון ובשלב ההליכים השני - וכמוה ההלכה במשפט הקנדי - מציבה עצמה, כנראה, על שני עמודים אלה: העמוד האחד: ניתוח מבנהו הצורני של החוק; מעבר מזה, דרך הגדרתן של זכויות היסוד כפי שהוגדרו, ומעבר מזה - ההיתר שניתן למחוקק, בתנאים שנקבעו, לפגוע באותן זכויות. והעמוד האחר: מהותה של זכות היסוד - באשר זכות יסוד היא - ומהותה של הפגיעה בזכות היסוד. לאמור: עמוד של צורה ומבנה ובצדו עמוד של מהות.
ניתן דעתנו כי מדברים אנו עתה אך בנטל השכנוע בלבד, וכי אין אנו מדברים בפירושו של חוק היסוד: לא בתחום פריסתן של זכויות היסוד ולא בפירושה של פיסקת ההגבלה ובפירושם של התנאים המוצבים בה להכשרתו של חוק הפוגע בזכות יסוד.
הדברים מובנים מאליהם, אך מצאנו ורך לאומרם משום שנושאים אלה כולם נדונים בהלכה ובספרות בכריכה אחת; ומתוך שכל אחד מהם כופף עצמו למסגרת כללים שונה, ראוי הוא לדעתנו כי נבחין בין הדבקים שאינם דבקים.
- אשר לכללים שקבעו חבריי בנושא נטל השכנוע. אודה ואתוודה: התלבטתי בהם לא מעט. ולאחר ששקלתי ביני לביני, כך וכך, הגעתי לכלל מסקנה - לעת הזו - כי ראויים הם אותם כללים, לכאורה, הן מצד עצמם הן בהשתלבם במערכת משפט הראיות
וחוקי היסוד בכללם (ראו והשוו ,R. CROSS, ON EVIDENCE (LONDON, DUBLIN
EDINBURGH, 7TH ED., BY C. TAPPER, 1990) 120FF. )"ALLOCATION OF THE
"BURDEN). ואולם ביקשתי כי נשקול הצבתו של סייג בצדו של נטל השכנוע בשלב
ההליכים השני, והוא בנושא חזקת החוקתיות (,PRESUMPTION OF REGULARITY
PRESUMPTION OF CONSTITUTIONALITY).
--- סוף עמוד 569 ---
לענייננו עתה נקבל כי משהוכחה פגיעה בזכות יסוד ובעוברנו לשלב ההליכים השני - בגדריה של פיסקת ההגבלה - נטל השכנוע הוא על הטוען כי החוק הוא חוקתי, לאמור, כי עומד הוא בתנאיה של פיסקת ההגבלה. הסייג שאנו מבקשים לשקול אמור להוסיף ולקבוע - בשלב השני של ההליכים - כי בצאתו אל הדרך להיכנסו אל שדה פיסקת ההגבלה, נצייד את החוק בחזקת חוקיות, לאמור, בהנחה לכאורה כי חוק שהכנסת מחוקקת אכן חוק חוקתי הוא. חזקה זו מקומה יהיה, כמובן, במסגרת הנטל להביא ראיות (הנטל מס' 2) להבדילו מנטל השכנוע (המוטל על רשות השלטון). דומני שדבריי דומים לדברים שאומר חברי, הנשיא שמגר, אם כי אין זהות בין השניים (ראו דברי הנשיא שמגר בפיסקה 85 לפסק-דינו). חברי, הנשיא ברק, קובע חזקת חוקתיות רק לשלב ההליכים הראשון, ועל כך אומר שני אלה: ראשית לכול, בשלב ההליכים הראשון חזקת החוקתיות חשיבותה אינה אלא חשיבות משנית, שהרי כללי הראיות הרגילים - שהמוציא מחברו עליו הראיה - יטילו ממילא את הנטל על הטוען כי נפגעה זכותו (השוו הוג, בספרו הנ"ל, בעמ' 857). שנית, לא ידעתי מה טעם לא תחול חזקת החוקתיות בשלב ההליכים השני. אכן, במשפט הקנדי נשמעה דעה כי חזקת החוקתיות לא תתפוס בשלב ההליכים השני במקום שהנושא הוא זכויות היסוד (ראו והשוו, למשל, שם, בעמ' 859, 860). ואולם, עד שנאמץ דעה זו ראוי שנדון בה לגופה ונשקול אותה לגופה. אפשר כי ההלכה בארץ שונה, וכי חזקת החוקתיות אמורה לחול, לכאורה, גם בשלב ההליכים השני. וכדבריו של השופט לנדוי בפרשת ברגמן [15], בעמ' 699: