"בבואנו עתה לבחון את חוק הממון... ברצוננו להקדים... ראשית, יש להעמיד את חוק הכנסת בחזקת כשרות, כפי שנתקבל. נטייתו הראשונית של בית-המשפט חייבת איפוא להיות לצד קיום החוק ולא לפסילתו גם כאשר טוענים נגדו שהוא נוגד הוראת חוק 'משוריינת'".
אכן, השאלה אם הלכה זו חלה על ענייננו במישרין וכמות שהיא, אינה פשוטה כל עיקר. יש בה פנים לכאן ולכאן, ולא נאריך. כל שברצוננו לומר אינו אלא זאת, שעד אשר נעלים את חזקת החוקתיות משלב ההליכים השני, ראוי שנדון ונעמיק בשאלה לגופה. דומני שזו אף דעתו של חברנו, השופט גולדברג.
- יתר-על-כן: חקיקת משנה עומדת לה חזקת כשרות, לא כל שכן חקיקת משנה שעשתה ועדת כנסת או שאישרה אותה ועדת כנסת. ראו, למשל:בג"צ 6290/93 זילכה נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות [71] , בעמ' 637-639 ומראי המקומות שם;
בג"צ 889/86 [65], בעמ' 543-544; בג"צ 491/86 עיריית תל-אביב-יפו ואח' נ' שר הפנים ואח' [72], בעמ' 770-771, 774; בג"צ 73/85 [49], בעמ' 159; בג"צ 89/83 [10], בעמ' 495-496; בג"צ 356/83 לידור האגודה להגנת בעלי בתים, דירות ורכוש פרטי בישראל ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [73], בעמ' 607; בג"צ 108/70 מנור ואח' נ' שר האוצר [74], בעמ' 445.
--- סוף עמוד 570 ---
ואם על חקיקת משנה כך ייאמר - על חקיקת כנסת לא כך ייאמר? והרי מעיקרם של דברים בחרנו את נציגינו לכנסת כדי שיאמרו לנו - ויקבעו בעבורנו - מה נורמות
ראויות הן שתנהגנה את חיינו; קול המון כקול שדי (,(VOX POPULI VOX DEI
ונציגיו של עם - כעם דמי. ראו עוד: א' לבונטין, "יהדות ודמוקרטיה - הירהורים אישיים" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 521. אכן, לא נדחק את הדברים אל קצה. לא אמרנו - ולא נאמר - כי הואיל וקול הכנסת הוא כקול העם, ממילא לא קנה בית המשפט סמכות לפסול חוק כנסת בהיותו חורג מחוקי היסוד. לו אמרנו כן, נדמים היינו בעינינו כמי ששפכו תוכו של קנקן ונמצאנו מחזיקים בידינו קנקן ריק. ואולם במלאכת האיזון העדינה - והיא אמנותנו ואמנותנו - דומה שעשוי להימצא מקום לחזקת החוקתיות גם בשלב ההליכים השני. וכחוכמתנו נעשה.
יתר-על-כן: מתוך שזכויות היסוד מנוסחות בחוקי היסוד באורח מוחלט ובלא סייגים, ייקל עליו על הטוען לפגיעה בזכות יסוד לעבור את המשוכה בשלב ההליכים הראשון. תופעה זו תחזור ותישנה כמעט לעניינו של כל חוק מחוקי הכנסת, שהרי בימינו ובמקומנו כמעט כל חוק - ומכל מקום: חוקים רבים - אמור לפגוע כך או כך בזכות יסוד זו או אחרת. יימצא לנו כי כמעט בכל הליך והליך נעבור היישר לשלב ההליכים השני, לאמור, להטלת הנטל על הטוען כי החוק נושא הדיון עומד במגבלות פיסקת ההגבלה. לרקע כל אלה, אפשר ראוי שנקבע כי כל חוק יצא לדרך ובצקלונו חזקת חוקתיות גם בשלב ההליכים השני. ואם לא תחול חזקת החוקתיות תמיד, ובאותה עוצמה, אפשר תחול החזקה לשיעורין ושלא באותה עוצמה? שאלות אלו כולן ראויות הן לעיון, והכרעתן לימים יבואו.
סוף דבר
- סוף דבר יישמע והוא כתחילה: אצטרף להכרעתם של חבריי הנשיאים: הנשיא שמגר והנשיא ברק, ועמהם השופטים ד' לוין, אליעזר גולדברג וזמיר. וכך אומר:
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינו חוק נעלה על חוקים אחרים, וחוק כי יפגע בו בלא שיקיים תנאים מוקדמים שנקבעו, יהיה החוק כמו לא היה; בית המשפט העליון קנה סמכות לקבוע כי חוק פלוני נוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולהכריז כי אותו חוק - ומאותו טעם - בטל הוא. ולבסוף: כי החוק המתקן נכנס אל שדה פיסקת ההגבלה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ויצא ממנה בשלום.
השופט א' גולדברג: 1. חוק יסוד המעגן זכויות אדם, מטיבו וממהותו אינו חוק של חולין. חוק יסוד המצהיר על זכויות האדם נוגע לנשמת אפה של הוויה החברתית במדינה דמוקרטית. חוק יסוד המצהיר כי "מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), אינו מעניק כבוד רק לאדם אלא גם למדינה.
על-כן, אך מובן כי חוק כזה נתפס בעיני "אזרח מן השורה" שזכויות האדם יקרות לו כחוק קונסטיטוציוני, במובנו הבסיסי.
--- סוף עמוד 571 ---
גם מן הפן המשפטי שינו שני חוקי היסוד, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, את הנורמה אשר נתנה את ההכרה לזכויות האדם שנקבעו בהם. זכויות אלה אינן עוד רק זכויות "טבעיות"; אין הן עוד תולדה רק של הכרה שיפוטית; ואין על האזרח להילחם עוד על עצם ההכרה המשפטית באחת מן הזכויות.
המקור המשפטי אשר מעגן עתה את הזכויות; מעמדן כזכויות חוקתיות על-חוקיות;
שריונן (בדרך זו או אחרת) של הזכויות; וכפועל יוצא - סמכות הביקורת הנתונה לבית המשפט על החקיקה והסעדים החוקתיים שבידו ליתן, ששיאם בהכרזה על בטלות חוק - כל אלה בוודאי נותנים יסוד לומר כי נפל דבר בישראל במרס 1992.
השאלה בדבר מקור הנורמה ומעמדה היא בענייננו שאלה עיונית, שאינה מחייבת הכרעה. לפיכך אומר רק זאת: מוכן אני לצאת מן ההנחה כי כל אחת מן הדעות שהובעו בנושא זה אינה לוקה בתשתיתה הרעיונית, ההיסטורית או הפרשנית. אולם היא הנותנת: דווקא משום שניתן לראות בכל דעה אופציה משפטית "לגיטימית", ראוי הוא להעדיף את זו המאדירה את מעמדן של זכויות האדם, כשהעדפה כזאת מתחייבת מערכיותו של הנושא. תיזה, אף שהיא אפשרית, שיש בה להחליש את מעמדה של הנורמה, בהכרח ממעיטה ממעמדן של הזכויות עצמן, שעה שמגמה אשר צריכה להנחות אותנו היא הפוכה בתכלית.
המתחייב מכך, כי יש להעמיד את הזכויות שהעניקה הכנסת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, במעלת זכויות חוקתיות - היא המעלה שאין למעלה הימנה במעלות הנורמאטיביות.
- בדברנו על ההגנה שמעניק סעיף 3 לחוק היסוד על קניינו של האדם, יש לברר תחילה אם הזכות שמבקשים להגן עליה אכן היא "קנין", כמובנו בסעיף 3. היה וכן, כי אז עולה השאלה השנייה, אם הייתה "פגיעה", כמובנה בסעיף 3, בזכות הקניין.
תשובה חיובית גם לשאלה השנייה היא שמעלה את השאלה השלישית, אם הפגיעה עונה לדרישותיה של פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד (ראה פרופ' ויסמן, במאמרו הנ"ל, הפרקליט מב, בעמ' 261).
- אשר למקרה שלפנינו המתבטא בחוק אשר פוגע בזכויות החוזית של נושים, הרי שגם לדידי מתפרסת זכות הקניין מבחינת היקפה הפנימי גם על זכויות חוזיות. בכך
אין משום טשטוש ההבחנה המקובלת בין זכויות חוזיות (IN PERSONAM) לבין זכויות
קנייניות (IN REM). שכן, אף זכויות אובליגטוריות משמשות מושא לבעלות, בהיותן בעלות ערך כלכלי:
"הנכסים שהם נשוא הזכויות הקנייניות עשויים להיות מסוגים שונים... כך,
למשל, אפשר ליצור זכות קניינית... בנכס שהוא עצמו זכות אישית ... IN
PERSONAM עלינו להבחין איפוא הבחן היטב בין טיב הנכס נשוא הזכות (ואין מניעה לכך שזכות אישית תהא הנכס שלגביו יש זכות קניינית...) לבין טיב הזכות שבנכס ..." (ויסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 50).
--- סוף עמוד 572 ---
בע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון-לציון ואח' [75], בעמ' 527, אמר הנשיא שמגר כי:
"... האינטרס של הדייר המוגן בנכס ראוי להגנה כמו האינטרס של השוכר או החוכר, שכן בהקשר זה לאו דווקא טוהר קנייניות הזכות הוא הקובע, אלא ערכה הכלכלי אשר נפגע עקב התכנית" (לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 - א' ג').
וראה גם פרופ' ויסמן, במאמרו הנ"ל, הפרקליט מב, בעמ' 267.
זאת ועוד, משהוכר במשפט האזרחי הצורך להגן על בעלותו של פלוני בזכויותיו החוזיות מפני פגיעה מודעת בהם על-ידי צד שלישי, כאמור בעוולת גרם הפרת חוזה, אין סיבה לצמצם את ההגנה הנפרסת על נכסים אלה במסגרת סעיף 3 לחוק היסוד
(לתוצאה דומה ראה: ,[MINISTER OF STATE FOR THE ARMY V. DALZIEL (1943) [84
;AT 295; RIO RICO PROPERTIES V. SANTA CRUZ COUNTY (1992) [100], AT 174
- KREYNIN, "BREACH OF CONTRACT AS A DUE PROCESS VIOLATION: CAN THE
(CONSTITUTION BE A FONT OF CONTRACT LAW?" 90 COLUM. L. REV. (1990 1105 ,1098). כן ברור, כי בענייננו הייתה פגיעה בזכות הקניין, ויש לפרש "פגיעה" כגריעה מן הזכות הרכושית, הכלכלית, שהייתה לבעל הקניין.
- בנוס, מבקש אני להתייחס לנושאים הנוגעים להיבט היישומי של סעיף 8 שבחוק היסוד. בבג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463,בשג"צ 320/86 [9], בעמ' 595, אמר השופט (כתוארו אז) ברק כי:
"... חקיקה קונסטיטוציונית חייבת להתפרש על רקע מבנה השיטה כולה... כל חוק קונסטיטוציוני אינו אלא לבנה אחת ממבנה כולל, המוקם על יסודות נתונים של משטר ומשפט. על-כן, תפקידו של השופט-הפרשן, שעה שהוא מפרש חוק קונסטיטוציוני, הוא להביאו 'לידי הרמוניה עם יסודות המשטר החוקתי הקיים במדינה' (מ' לנדוי, 'הלכה ושקול דעת בעשיית משפט' משפטים א (תשכ"ח-כ"ט) 292, 306)".
כך עלינו להיות מודרכים גם בבואנו לפרש את סעיף 8 לחוק היסוד, על שלושת מבחני המשנה שבו. בעת שהוא מפרש סעיף זה, על בית המשפט להעמיד לנגד עיניו את המבנה הקונסטיטוציוני של שיטתנו המבוסס על הפרדת הרשויות, שמשמעה איזון ופיקוח הדדיים בין הרשויות. כפי שאמר הנשיא שמגר בפרשת רסלר [14], בעמ' 518:
--- סוף עמוד 573 ---
"... רק בדרך זו, היינו על-ידי מניעת ריכוז היתר של הכוח באופן בלעדי בידי רשות אחת, מובטחת הדמוקרטיה ונשמרת חירותם של הפרט ושל הכלל.
לשון אחר, הביזור השיטתי והקונספטואלי של הסמכויות בין הרשויות, תוך השלת עקרונות חוקתיים בדבר פיקוח ובקרה הדדיים, וקביעתם למטרה זו של קשרים וגשרים בין הרשויות השונות, הם שיצרו את הבסיס בעל המרכיבים המשולבים החובקים את כל זרועות השלטון. כך נוצרת מקבילית הכוחות, המקימה ומייצבת את האיזון, שהיא תנאי לקיום החירות ולקיום תקינות הממשל על כל זרועותיו".
- ההרמוניה בין הרשויות מחייבת, על-כן, הצבת "קו אדום" בין הפעלת סמכות הביקורת המסורה לבית המשפט על מעשה חקיקה לבין מעורבות בחקיקה. על בית המשפט להיזהר מטשטוש הגבולות ומגלישה לעבר סמכות לא לו. עליו לזכור כי בידו מסור הפיקוח המשפטי בלבד, אם החוק הוא חוקתי, ובהפעילו סמכות זו אין הוא משמש תחליף לרשות המחוקקת. אין בית המשפט ממיר את שיקוליו של המחוקק בשיקול-דעתו שלו. חופש הבחירה בין אמצעים חלופיים, שכולם באים לאזן בין התכלית הראויה והפגיעה בזכות, מסור למחוקק ולא לבית המשפט. המחוקק הוא שמוסמך לבחור, מבין האמצעים האפשריים, את האמצעי הנראה לו מתאים להגשמת תכליתו הראויה של החוק, וחזקה עליו כי אכן שקל את כל האפשרויות הרלוואנטיות. פועל יוצא מכך, כי יש להעמיד את החוק העומד לביקורת בחזקת כשרותו החוקתית. תפיסה זו, בהתאמה, מקובלת עלינו בביקורת המינהל, קל וחומר שהיא צריכה להדריך אותנו בביקורת החוקתית. רק המסקנה כי המחוקק לא עמד במגבלות לפגיעה בזכות כפי שנקבעו בסעיף 8 לחוק היסוד, היא שמחייבת את הכרזת בית המשפט על החוק כבלתי חוקתי, כאילו מדובר היה בחריגת המחוקק מסמכותו. כל התערבות אחרת של בית המשפט תשבש את הגבולות המתחייבים מהפרדת הרשויות.
- כך עלינו להתייחס גם למבחן האחרון שבפיסקת ההגבלה שבחוק היסוד, והוא כי הפגיעה של החוק הפוגע בזכות האדם תהא "במידה שאינה עולה על הנדרש". מבחן זה הוא "מבחן המינון". מינון הפגיעה צריך שיהא כך שלא יעלה על הנדרש.
כדי להגיע למינון הנכון צריך שיתקיים תהליך של ברירה בין חלופות אפשריות ובחירת אחת מביניהן. תהליך זה מעצם טיבו משקף הפעלת שיקול-דעת בדבר התאמת המינון להגשמת התכלית (הראויה), כשנקודת המוצא היא כי לכל אחת מן החלופות יש "מחיר" המתבטא בדרך זו או אחרת. עוד יצוין, כי כשמדבר סעיף 8 על "מידה שאינה עולה על הנדרש", הרי ששני מובנים לה לתיבה "הנדרש": בהתנגשות בין שני ערכים, "הנדרש" הוא אמת המידה המהותית; בהתנגשות בין מושגים מדידים במערכת נתונים קונקרטיים, "הנדרש" הוא אמת המידה הכמותית. המבחן שבו מדובר הוא יחסי ולא מוחלט. לא גודלה האבסולוטי של הפגיעה הוא שעומד לבחינה, אלא גודל הפגיעה
--- סוף עמוד 574 ---
לעומת המתחייב מהשגת התכלית הראויה. ואם כי מלשונו של סעיף 8 לחוק היסוד עולה כי אסורה כל פגיעה עודפת שאינה מתחייבת מהגשמת התכלית הראויה, הרי שמטעמים שעליהם עמדנו, מתחייב, לדעתי, כי בית המשפט יכריז כי החוק אינו עומד במבחן "המינון", רק אם הגיע לכלל דעה כי בתהליך הברירה נבחר אמצעי שמינון הפגיעה בו חורג באופן מפליג ממיתחם פגיעה סביר (בהשוואה לאי-סבירות קיצונית). שאם לא כן ימיר בית המשפט את שיקולי המחוקק בשיקול-דעתו שלו.
החשש כי בביקורת החוקתית יתחלפו התפקידים בין בית המשפט לבין בית המחוקקים, והצורך להעמיד את גבול ההתערבות כמוצע לעיל, באים לידי ביטוי מיוחד בחוקי מיסוי ובחוקים המתווים מדיניות כלכלית (בהם חל המובן השני של "הנדרש", שעליו עמדנו). אם בחינת חוקתיות המינון תיעשה באלה בדרך של בדיקה קפדנית של החלופות האפשריות, יקשה למצוא חקיקה כלכלית שתעמוד במבחן המידתיות. כדברי
השופט :BLACKMUN
A JUDGE WOULD BE UNIMAGINATIVE INDEED IF HE COULD NOT COME UP WITH"
SOMETHING A LITTLE LESS 'DRASTIC' OR A LITTLE LESS 'RESTRICTIVE' IN
ALMOST ANY SITUATION, AND THERBY ENABLE HIMSELF TO VOTE TO STRIKE
LEGISLATION DOWN" (ILLINOIS ELECTIONS BD. V. SOCIALIST WORKERS PARTY
.(AT 188-189 ,]101[ )1979)
בחוקי מיסוי ובחוקים כלכליים גם מצטרפת העובדה כי אין בידי בית המשפט הכלים והמכשירים לעמוד על הדקויות וההבדלים במידתיות שבין האפשרויות השונות (ראה בג"צ 311/60 י' מילר, (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר-התחבורה ואח' [76], בעמ' 1996). אין גם לשכוח כי התערבות מוטעית בחוקים העוסקים בנושאים שהוזכרו עלולה לגרום זעזועים במשק המדינה. כל אלה בהצטברם יחד אך מחזקים את הדעה כי על בית המשפט להכריז על אי-חוקתיותו של חוק בשל חריגתו ממבחן המינון, רק אם האמצעי שבחר המחוקק חורג באופן מפליג ממיתחם הפגיעה הסביר להגשמת התכלית הראויה.
- המסקנה המתבקשת מן האמור לגבי חוקי מיסוי וחוקים כלכליים אינה כי יש לקבוע לגביהם נוסחת ביקורת חוקתית שונה מהמוצע לעיל, אלא ש"רף" המינון האפשרי הוא שיהיה בהם גבוה יותר. בדומה לתפיסת המשפט החוקתי האמריקני כי חקיקה
כלכלית זוכה לרמת הבדיקה הנמוכה ביותר (MINIMAL SCRUTINY), ונדרש אך בסיס הגיוני לאמצעי הפוגע בו נקט החוק.