תיחום רחב יותר של המינון האפשרי מתחייב מגופם של דברים, שכן הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, בדרך של חקיקה כלכלית, מורכבת, למעשה, משלושה נדבכים: בשלב הראשון נקבעת המידה הכוללת של האמצעים הנדרשים להגשמת התכלית הראויה. קביעת המידה הכוללת של האמצעים אינה אלא ביטוי לסדרי העדיפויות בין תכליות לאומיות ראויות שקבע המחוקק. ככלל, יימנע בית המשפט מהתערבות בחקיקה הקובעת מידה
--- סוף עמוד 575 ---
כוללת זו או המושתתת עליה, שאינה אלא איזון בין קניין הפרט לצורכי הכלל, אלא אם כן ברי כי מידה זו חורגת במופלג מן המידה הראויה, וכי סופה שתותיר את זכות הקניין של הפרטים ללא מרחב מחיה ראוי. בשלב השני נקבעת זהותם של אלה שמהם יגויסו האמצעים הנדרשים להגשמת התכלית הראויה. גם קביעה זו תעמוד לביקורתו של בית המשפט (כגון בהפליה פסולה), בכפוף לחופש הבחירה בין אמצעים חלופיים שכולם באים לאזן בין התכלית הראויה והפגיעה בזכות. איזון זה מסור, כפי שכבר הובהר, אף הוא למחוקק ולא לבית המשפט. השלב השלישי מהווה פעולה אריתמטית של קביעת מינון הפגיעה.
הנה כי כן, מדובר בתהליך מורכב המושתת הן על מדיניות והן על רזי חישובים אקטואריים סבוכים, אשר לא אחת שנויים במחלוקת בין כלכלנים. מכאן גם מובנת נטייתו של בית המשפט הגבוה לצדק שלא להתערב בקביעת מדיניות כלכלית (ראה, לדוגמה, בג"צ 49/83 המחלבות המאוחדות נ' המועצה לענף החלב ואח' [77], בעמ' 523). ויובהר, כי לא אמרנו כל אלה כדי להסיק כי לא תיתכן ביקורת חוקתית על חוקים כלכליים, אלא כדי להדגיש את המתחייב מן המאטריה המבוקרת, כי על בית המשפט להרחיב בה את מעגל המינונים האפשריים לפגיעה, כדי שלא ייראה מתערב בתבונת המדיניות שנקט המחוקק.
- מכאן לשאלת נטל השכנוע, שעה שנטען כי קיימת בחוק פגיעה בזכות מהזכויות המנויות בחוק היסוד שאינה לתכלית ראויה, או שאינה עומדת בדרישת המידתיות.
לנטל השכנוע נודעת חשיבות כאשר נדרש בית המשפט לקבוע מימצאים עובדתיים. או אז מכריע נטל השכנוע בין שתי גירסאות סותרות השקולות זו לזו. כאשר נדרש בית המשפט להכריע הכרעה ערכית (כגון: איזון בין ערכים מתנגשים), אין משמעות מעשית לנטל השכנוע. הניתוח ההגיוני הוא הכלי שבית המשפט נזקק לו, וכלי זה מצוי באמתחתו. מכאן, כי לצורך הקביעה אם תכלית הפגיעה בזכות המוגנת היא תכלית ראויה אין לרוב משמעות לנטל השכנוע, והקביעה היא ערכית ביסודה. לנטל השכנוע תהא משמעות בקביעת מידתיותה של הפגיעה, ובלבד שהמידתיות אף היא אינה תולדה של איזון ערכים בלבד. תכונת הרכושיות של הקניין (קרי: היכולת לכמת את שווייה של הזכות הקניינית) היא שמחייבת את בית המשפט להיזקק לעובדות על-מנת לקבוע אם החקיקה הפוגעת בקניין עומדת בדרישת המידתיות. אם כן, לנטל השכנוע תהא משמעות מעשית בנסיבות אשר כאלה, שבהן יהיה על בית המשפט להכריע בין שתי מסכתות עובדתיות.
תפקידו של נטל השכנוע הוא להכריע בתנאי אי-ודאות, כשכפות המאזניים מעוינות. על חלוקת הנטלים בין הצדדים המתדיינים חולשים מספר שיקולים. שיקול אחד הוא זה כי קיומם של עובדה או מצב עניינים מסתבר יותר. או אז, הנטייה היא להטיל על הטוען להיפוכו של אותו מצב את החובה להראות כי במקרה הנדון מצב הדברים שונה. שיקול אחר צומח מן ההכרה כי בתנאי אי-ודאות יוטל נטל השכנוע באופן אשר יצמצם את
--- סוף עמוד 576 ---
הסיכון שבהחלטה בלתי נכונה. כך, לדוגמה, בהליכים פליליים, שבהם מונחת על כף המאזניים חירותו של אדם, מוטל הנטל על המדינה באמצעות חזקת החפות הקבועה בחוק העונשין. בהליכים אזרחיים מוטל הנטל על "המוציא מחברו", באשר הוא זה שטוען לשינוי המצב הקיים (ובעניין זה ראה ד' ביין, "נטל השכנוע וחובת הראיה בדיני המסים" משפט וממשל ג (תשנה) 277, 285).
בהליכים שבהם נבחנת חוקיותו של חוק, נקודת המוצא היא כי החוק מוחזק כחוקתי. אם כן, הספק צריך לפעול לטובת הכשרתו של החוק, ולא לביטולו. מכאן, שעל מי שטוען נגד תוקפו של החוק נטל השכנוע כי החוק בלתי חוקתי, גם במובן זה כי הפגיעה חורגת באופן מפליג ממיתחם הפגיעה הסביר להגשמת התכלית הראויה. אל נטל השכנוע נסמך הנטל המשני של הבאת הראיות. לא על מי שמגן על החוק להראות כי ישנן חלופות אחרות שפוגעות יותר וכי נבחרה החלופה הפוגעת פחות, אלא על מי שטוען נגד תוקפו של החוק להראות כי קיימת חלופה מסוימת וברורה המגשימה את התכלית הראויה אך פגיעתה בזכות המוגנת פחותה במידה ניכרת מן הפגיעה שבחוק.
- בענייננו, התוקפים את תוקפו החוקתי של החוק לא הביאו כל אלטרנטיבת מינון אחרת מזו שבחר בה המחוקק להגשמת התכלית הראויה (ומסכים אני כי התכלית אכן ראויה).
מכאן שאף אני מצרף דעתי לדעת חבריי בדבר תוצאותיו של הדיון.
השופט א' מצא: אני מסכים לפסק-דינו של חברי, הנשיא ברק. נימוקיו, ככלל, מקובלים עליי, והנני מאמץ גם את סיכום מסקנותיו, המובא על-ידיו בפיסקה 108 של חוות-דעתו. בנתון לכך גמרתי בדעתי להסתפק בהתייחסות קצרה לשלוש מן הסוגיות החשובות, שכמה מחבריי הנכבדים הציגו בהן עמדות וגישות שונות. אקדים ואדגיש, כי הערעורים שלפנינו אינם מצריכים הכרעה אף באחת משלוש הסוגיות הללו. הערותיי הקצרות נועדו אך להדגשת תמיכתי באחת מן הגישות האפשריות לגבי כל סוגיה.
העניין הראשון הוא שאלת מקור כוחה של הכנסת לכבול את עצמה - אם בהוראת שריון פורמאלי-צורני ואם בקביעת מגבלה מהותית - כדרוש להעמדתה של נורמה חוקתית שתהא מוגנת גם מפני עוצם ידה היא. כחברי, הנשיא ברק, אני סבור, שכוח זה נתון לכנסת מכוח סמכותה המכוננת. להיותה של הכנסת בעלת סמכות מכוננת, בנוסף להיותה בעלת סמכות מחוקקת, מצוי עיגון ברור בהיסטוריה החוקתית שלנו. אך גם לגופה, התפיסה המייחסת את פועלה החוקתי של הכנסת לסמכותה המכוננת, נראית בעיניי עדיפה על פני תפיסות אפשריות אחרות. יתרונה העיקרי הוא בכך שאת כוחה של הכנסת לכונן חוקה תולה תפיסה זו במקור שהוא, רעיונית, "חיצוני" ונפרד ממקור ריבונותה כסמכות מחוקקת. בכך מקימה היא בסיס עיוני לקיומו של מידרג נורמאטיבי ומאפשרת הבחנה מעשית, בין עשייתה המיוחדת של הכנסת בתחום כינון החוקה לבין עשייתה השוטפת בתחום החקיקה.
--- סוף עמוד 577 ---
העניין השני שאבקש להתייחס אליו הוא אלת הגדרתם של "קנין" ושל "פגיעה בקנין". מקובל עליי, שלעניין תחולת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עשוי "קנין" להכיל גם זכויות אובליגטוריות. אך, בצדק מעיר חברי, השופט זמיר, ש"ככל שיורחב ההיקף של הקניין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זו". כמותו אני סבור, שלצורך ההכרעה בערעורים שלפנינו די לנו בהנחה שהחוק המתקן אכן פוגע בקניין, ושכל עוד איננו ניצבים בפני הכרח לעשות כן, עלינו להיזהר מפני קביעת מסמרות בדבר היקפה של הזכות הקניינית המוגנת. אפשר שהמבחן המעשי, להכרעה בשאלת קיומה של עילה לבחינת חוקתיותה של פגיעה בקניין, ראוי שיתבסס, ברוח גישתו של הנשיא שמגר (בפיסקה 69 לחוות-דעתו), לא על תוכנה הפנימי של הזכות, אלא על חומרת הפגיעה בה וזיהויה, על-פי אמת מידה אובייקטיבית, כפגיעה שיש לה השלכה מהותית על מצבו של בעל הזכות. נראה שגם הנשיא ברק, שעקרונית נוטה להגדרה רחבה של קניין ושל פגיעה בו, נכון להסכים כי פגיעה שולית בקניין אפשר שלא תקים עילה לבחינת חוקתיות הפגיעה. שאלות אלו, על כל פנים, הושארו על-ידיו בצריך עיון, ודי בכך כדי להניח את דעתי.
הערתי השלישית מתייחסת לעניין נטל השכנוע בשלבו השני של הדיון החוקתי.
הכול תמימי דעים, כי בשלב הראשון של הדיון, על הטוען לפגיעה בזכות יסוד רובץ הנטל להוכיח את הפגיעה. השאלה היא, על מי הנטל בשלב השני, כשעל הפרק ניצבת השאלה אם הפגיעה בזכות היא חוקתית, משמע שהיא מקיימת את תנאי פיסקת ההגבלה.
בשאלה זו הביעו חבריי הנכבדים דעות שונות. חברי, הנשיא ברק, מזכיר את הדעה המקובלת במשפט החוקתי המשווה, שלפיו הנטל להוכיח את חוקתיות הפגיעה רובץ על השלטון. הנשיא מציין כי גישה זו נראית לו ראויה, אך הואיל ובענייננו הבעיה אינה מתעוררת, הריהו מציע להניח את סוגיית נטל הראיה בצריך עיון. חברי, השופט ד' לוין, סבור, כי הדין אכן מחייב העברת הנטל לחוקיות הפגיעה לשכמו של השלטון, ונותן לגישה זו ביטוי מפורש והחלטי. שונה מן הקצה אל הקצה היא גישת חבריי, השופטים בך וגולדברג. לדעתם, כל חוק עומד בחזקתו כי הוא חוקתי, וגם משהוכח כי החוק פוגע בזכות יסוד, מחייבת חזקת החוקתיות להניח, שהפגיעה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה, והנטל לסתור הוא על הטוען. חברי, השופטחשין, המעיד על לבטיו בסוגיה זו, נוטה לעמדת ביניים: נטל השכנוע, כי חוק הפוגע בזכות יסוד עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה, רובץ אמנם על המדינה. אך גם חוק שהוכח לגביו כי הוא פוגע עומד בחזקה לכאורית שפגיעתו אינה סותרת את חוק היסוד; ועל הטוען להיפוכו של דבר להביא ראיה לסתור. חזקה זו, הניצבת לימין המדינה בבואה לשאת בנטל השכנוע, מעבירה לכתפיו של הטוען את נטל הבאת הראיות. אם לא יביא ראיה לסתירת החזקה תימצא המדינה כמי שנשאה את נטל השכנוע. ואילו אם יעלה בידו להביא ראיה לסתור, תידרש המדינה להעמיד ראיות מצדה עד כדי שכנועו של בית המשפט שהחוק הפוגע אמנם עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה. משאמר לאן נוטה דעתו, ומשום קשיות השאלות הכרוכות בסוגיית נטל השכנוע, מציע השופט חשין להניח את ההכרעה בה לימים יבואו. אף לי אין דעה מגובשת בסוגיה קשה זו. נטייתי, לכאורה, היא, כי יש
--- סוף עמוד 578 ---
טעם בחלוקת הנטל בין הצדדים, באופן שעל המדינה יוטל לשכנע כי הפגיעה היא לתכלית ראויה, וכן שהאמצעי אשר נבחר מתאים להשגת התכלית, ואילו הנטל להוכיח שעל השלטון היה לבחור באמצעי חלופי, שפגיעתו קטנה יותר, ירבץ על שכמו של הטוען לאי-חוקתיות הפגיעה. חברי, הנשיא שמגר, הסביר את טעמה של הבחנה זו (בפיסקה 85 לחוות-דעתו), וגישתו לכאורה מקובלת גם עליי. עם זאת אינני סמוך ובטוח כי כך ראוי לנהוג בכל מקרה. שמא אשר שגישה זו הולמת רק פגיעות בעלות אופי כלכלי, בעוד שהפגיעה בזכויות יסוד אחרות מצדיקה להטיל על המדינה את נטל השכנוע לגבי כל תנאיה של פיסקת ההגבלה. בנתון להערות אלו, שאך נועדו להצביע על כיוון אפשרי בלי לקבוע בו מסמרות, וברוח הצעתם של חבריי, הנשיא ברק והשופט חשין, הייתי מניח בצריך עיון את ההכרעה בסוגיית נטל השכנוע על פניה ורבדיה השונים.
השופט ג' בך: 1. שותף אני לדעה, כי יש לקבל את הערעורים ברע"א 1908/94 וברע"א 3363/94, וכי יש להחזיר את התיקים הנוגעים בדבר אל הערכאה הראשונה להמשך הדיון בהם לגופם של הדברים. כמו כן מסכים אני לדחיית הערעור בע"א 6821/93. גם דעתי היא, כי אין מקום לעשיית צו להוצאות לעניין ערעורים אלה.
- כנראה בשל תחושתם את חשיבותו הרבה של אירוע זה, מבחינת ההיסטוריה המשפטית, החוקתית והשיפוטית של מדינת ישראל, כאשר נדרש בית-משפט זה לראשונה להכריע בשאלת בטלותו של חוק שנתקבל בכנסת, מהטעם שחוק זה פוגע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותווכי לכן המדובר בחוק לא חוקתי, דנו חלק מחבריי בפירוט רב אף בנושאים אשר ההכרעה בהם איננה נחוצה לצורך מתן פסק-דיננו בערעורים אלה.
אמנם ציינו אחדים מחבריי בפסקי-דינם, כי הפסיקה המחייבת בנקודות האמורות אינה דרושה, וכי לכן מוכנים הם להשאיר את ההכרעה בנושאים אלה ב"צריך עיון", אך משבכל זאת הבהירו את עמדתם בסוגיות האמורות, הביעו חברים אחרים להרכב את דעתם החולקת בנדון. דבר זה עורר את הרצון הטבעי של השופטים שהשאירו נושאים אלה ב"צריך עיון" להבהיר את עמדתם הלכאורית נוספות.
האמת ניתנת להיאמר, כי המדובר בנושאים מרתקים, המושכים את הלב ואת הדעת, הן במישור המשפטי בכלל ובמישור המשפטי-חוקתי בפרט, והן במישור הממלכתי, הציבורי כללי והפילוסופי. הפיתוי לנתח סוגיות אלה בפרוטרוט הוא אפוא גדול. עם זאת החלטתי, כשלעצמי, לעמוד בפני פיתוי זה ולהגביל את הערותיי לאותם נושאים הנראים בעיניי חיוניים למתן החלטתנו הספציפית לעניין ערעורים אלה.
- מקובלת עליי הפרופוזיציה המשותפת לחבריי הנכבדים, הנשיאים שמגר וברק, שאתה מזדהים גם רוב יתר שופטי ההרכב, ולפיה מוסמכת הכנסת הן לקבל חוקים רגילים והן לחוקק חוקי יסוד מיוחדים המהווים חוקה לישראל, כאשר באותם חוקים אחרונים רשאית הכנסת אף לכבול את סמכותה שלה ושל הכנסות הבאות, לתקן את
--- סוף עמוד 579 ---
אותם חוקי היסוד החוקתיים או לפגוע בהם. כבילה זו עשויה להיות פרוצדורלית, קרי דרך של דרישה לרוב מיוחד ומיוחס לביטול אותם חוקים או לתיקונם, וגם עניינית, על-ידי התנאת תנאים מהותיים לקבלת תיקונים לאותם חוקי יסוד.
אינני רואה צורך, לעניין ערעורים אלה, לנקוט עמדה בשאלה המעניינת והחשובה כשלעצמה מבחינת ההיסטוריה החוקתית, אם בחוקקה את אותם חוקי יסוד בעלי אופי חוקתי משתמשת הכנסת בסמכות אינהרנטית, הנתונה בידה מכוח היותה הגוף המחוקק העליון של המדינה, כפי שסבור הנשיא שמגר, או שמא התקבלו אותם חוקי יסוד כאשר הכנסת משתמשת בסמכות מיוחדת, נפרדת, תחת ה"כובע" של סמכות מכוננת, כפי שסבור הנשיא ברק.
- עמדתי בנדון הייתה שונה, לו הועלתה לפנינו הטענה כי חוקי היסוד הנדונים אכן יכלו להתקבל אך ורק בתוקף תיפקודה של הכנסת כאסיפה מכוננת, אך שדרושה הייתה לשם כך פרוצדורה מיוחדת, כגון מתן הכרזה בכנסת ובוועדותיה שטיפלו בחוקים אלה, כי הדיון וההצבעה מתייחסים לקבלת חוקים חוקתיים, כאשר הכנסת פועלת בתוקף סמכותה המכוננת, וכי צריכה הייתה עובדה זאת למצוא גם ביטוי ברור וחד-משמעי בנוסח חוקי היסוד עצמם. היה נובע מטיעון כזה, כי בהיעדר נקיטת פרוצדורה מיוחדת כאמור, ובהיעדר קביעה בחוקי היסוד עצמם כי הם נתקבלו על-ידי הכנת בתוקף סמכותה המכוננת, אין למעשה תוקף חוקתי לשני חוקי היסוד שבהם עסקינן בערעורים אלה, היינוחוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
אך משאיש אינו תומך בקו מרחיק לכת כזה, ומשעולה ברורות מפסק-דינו של חברי הנכבד, הנשיא ברק, כי השימוש בסמכות המכוננת של הכנסת לא חייב פרוצדורה שונה מזו הנוהגת בקבלת חוקים אחרים, ועובדת ה"כובע" המיוחד של האסיפה המכוננת לא צריכה הייתה להיות מוזכרת בנוסח החוקים האמורים, הרי אינני מוצא במקרה דנן הבדל מעשי בין שתי הגישות. מצב זה עשוי להשתנות אם באחד הימים יתקבל בכנסת חוק יסוד, המשוריין פרוצדורלית או עניינית-מהותית, אשר לגביו ייטען כי נעשה שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, וכי אין המדובר בחוק אשר בשל תוכנו ומשקלו הציבורי-ממלכתי מצדיק את השימוש בסמכות המיוחדת האמורה של הכנסת.