אך איש לא יוכל לומר זאת, ואיש אינו טוען זאת, לעניין שני החוקים שבהם עסקינן. שני חוקי יסוד אלה דנים בזכויות האדם הבסיסיות ביותר. הן תוכן החוקים האלה והן נוסחם מצביעים בעליל על כוונת המחוקק לקבוע כאן נורמות-על חוקתיות להבטחת זכויות האדם. לא יכול להיות ספק בדבר כי ההוראות הנכללות בחוקי יסוד לה מן הראוי שתהווינה עמוד תווך בכל חוקה הראויה לשמה במשטר דמוקרטי נאור.
- חברי הנכבד, השופטחשין, מעורר בפסק-דינו המעניין והמקיף את השאלה אם אכן נוכל להשתכנע, כי המחוקק התכוון ליצור חלק מחוקה בחוקקו חוקי יסוד אלה.
הוא מזכיר בהקשר זה את מעמד הר סיני, בציינו, בין היתר, לאמור:
--- סוף עמוד 580 ---
הנה כך נתחייב עם ישראל בחוקתו הראשונה. בתחילה חוייב העם להיטהר לקראת קבלת החוקה ..., שלושה ימים ... ממתין העם לקבלת החוקה, וביום השלישי מתחיל הטקס נורא ההוד:... קולות וברקים וענן כבד וקול שופר חזק מאד ...".
והרמז הוא ברור: לא כך ולא בתופעות לוואי חגיגיות דומות לאלה קוימו טקסי החקיקה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק-יסוד: חופש העיסוק.
אכן נכון הדבר, שחוקי יסוד אלה לא נתקבלו ברעמים וברקים ותוך השמעת תקיעת שופר. תופעות כאלה אינן כנראה קורות עוד בעידן זה.
אך לדעתי עולים החגיגיות והאופי החוקתי של אותם חוקי יסוד, והרצון לקבוע כאן נורמות-על חוקיות, מהכתוב עצמו. להמחשת נקודה זו די אם ניקח את החוק המרכזי שבו עסקינן, הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כאשר נאמר בסעיפים 1 ו-1א לחוק היסוד:
"1. זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו, ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.
1א. חוק-יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
וכאשר בסעיפים הבאים לאחר מכן נקבעות ההוראות בדבר השמירה וההגנה על החיים, הגוף והכבוד של האדם; וכאשר בסעיף 8 בחוק, סעיף ההגבלות, נקבע כי -
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש ...",
האם אין מילים אלה משמיעות בצורה חד-משמעית את כוונת המחוקק לקבוע לעם בישראל נורמות חוקתיות, ומשמיעות זאת בקול אשר למעשה אינו נופל מקול הרעמים, הברקים והשופר?
- עד כאן לכוונת הכנסת לחוקק חוקה. אשר לשאלת הסמכות לחוקק חוקה, הרי כבר ציינתי לעיל, כי מצטרף אני לתשובתם החיובית בנדון של הנשיא שמגר והנשיא ברק (והבהרתי כי רואה אני לעניין זה את עמדתם כעמדה משותפת). הגעתי למסקנה זו לאחר עיון בחומר הרב שצוטט על-ידי חבריי ועל-ידי באי הכוח המלומדים של הצדדים, לרבות ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מיום הקמת המדינה, לרבות "החלטת הרי", הדעות שהובעו על-ידי חברי הכנסת בעת הדיון בחוקי יסוד למיניהם ושצוטטו מ"דברי הכנסת", והדעות שהובעו על-ידי מלומדים המומחים למשפט חוקתי, תוכנם של חוקי יסוד אשר נתקבלו בכנסת לפני 1992, כאשר נתקבלוחוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ודרך קבלתם של חוקים אלה, ופסקי-דין רלוואנטיים לנושא שניתנו בבית-משפט זה ובמדינות אחרות בעלות משטר חוקתי.
--- סוף עמוד 581 ---
עיינתי בהקפדה בספקות, בחששות ובתמיהות שהובעו בעניין סוגיה זו על-ידי חברי הנכבד, השופט חשין. לא ניתן, לדעתי, לשלול את משקלן של לפחות חלק מאותן נקודות, הנתמכות גם בדעות שהובעו על-ידי מלומדים שונים ועל-ידי אחדים מחברי הכנסת אשר לקחו חלק בדיונים ביחס לחוקי היסוד הנדונים וחוקי יסוד קודמים, אך בסופו של דבר מקובלת עליי הדעה כי אכן הוענקה לכנסת סמכות חקיקה מרכזית ועליונה הכוללת את הסמכות לחוקק חוקה לישראל. נראה לי, כי דעה זו מקובלת היום והייתה מקובלת בעבר על הציבור בישראל. לו היו שואלים הן את התומכים בחקיקת חוקה כתובה והן את המתנגדים לחקיקה כזו מתוך שיקולים פרגמטיים או אידיאולוגיים, הרי יש להניח, כי אצל הרוב המכריע של הציבור לא היו מתעוררים ספקות באשר לעצם הסמכות של הכנסת לקבל חוקי יסוד המהווים חוקה. וקבלת חוקי היסוד שחוקקו עד כה מאז קום המדינה תוכיח.
- אעיר בהקשר זה עוד זאת: גם חברי, השופטחשין, אינו חולק על כך כי הכנסת רשאית לקבל חוק הכולל סעיף הכובל את הכנסות הבאות, במובן זה שדורש הוא רוב של כל חברי הכנסת, היינו רוב של 61 חברי-כנסת לפחות, לשם ביטול החוק או תיקונו. הוראה כזו אינה נוגדת, לדעת חברי, את התפיסה הבסיסית של הדמוקרטיה.
נראה לי, כי עקרונית אין הבדל בין סעיף כובל, הדורש רוב של 61 חברי-כנסת לתיקון החוק או לביטולו, לבין סעיף כובל חוקתי מרחיק לכת יותר. חוק מתקבל בכנסת ברוב רגיל של המשתתפים בהצבעה. היעדרות מהצבעה או הימנעות הן זכותו של כל חבר-כנסת. לכן, אם צודק חברי בעמדתו, שלפיה אין הכנסת מוסמכת לחוקק חוק חוקתי וכי הכנסת הבאה יכולה לבטל כל חוק בדרך הרגילה, אזי קשה להבין מדוע חוק כובל הדורש הצבעת רוב של 61 חברי-כנסת יוצא מכלל זה.
נראה כי על-מנת להיות עקבי צריך היה חברי להצביע על בטלותו של כל חוק המונע קבלת חוק בדרך הרגילה בעתיד. ההדגשה, שהדרישה להצבעת 61 חברי-כנסת בעד החוק היא "כשרה" מפני שהיא תואמת את התחושה הדמוקרטית, היא מסברת את האוזן אך כשלעצמי לא שוכנעתי כי קיים הבדל עקרוני, לעניין הסוגיה שלפנינו, בין הכבילה לרוב של 61 ובין הכבילה לרוב של 62 חברי-כנסת, או לרוב גדול מזה.
- השופטחשין מעלה בפסק-דינו, בין היתר, חששות מפני תופעות שליליות העלולות להתרחש בעתיד אם אכן נכיר בסמכות הכנסת לכבול בחוק יסוד ללא הגבלה את סמכותן של כנסות באות לבטל חוק כזה או לתקנו. כך שואל חברי, מה יקרה אם בעתיד יתקבל חוק יסוד כובל אשר ידרוש הצבעה של 90 או 100 או עוד יותר חברי-כנסת לקבלת תיקון עתידי.
אכן, מחשבה כזו מעוררת חשש לעניין חיינו הדמוקרטיים בעתיד, אך נראה כי חשש כזה הוא תיאורטי יותר ממעשי. אין אנו המדינה היחידה שבה התקבלו חוקים בעלי אופי
--- סוף עמוד 582 ---
חוקתי, הכוללים סעיפי שריון והגבלה באשר לחקיקה עתידה. בחוקים כאלה מדובר בצורך ברוב חברי הפרלמנט לשינוי חוק חוקתי, או אף בצורך ברוב של שני שלישים של הפרלמנט או של המשתתפים בהצבעה. לא שמענו על דרישת רוב מוחלט של 100%, היינו הצבעה פה אחד, או אף של דרישת רוב של 90% או 80% של חברי הפרלמנט.
החשש המובע מזכיר לי את השאלות הבאות ששאלתי את עצמי לא פעם: מה יקרה, אם בטקס של ערב יום העצמאות, כאשר המפקד הממונה על האירוע מציע ליושב-ראש הכנסת ומבקש את רשותו להתחיל בטקס, תיתקל בקשתו זו בסירוב מטעם יושב-ראש הכנסת?! ומה יקרה, אם נשיא המדינה או ראש הממשלה או השר הנוגע בדבר יסרבו לחתום על חוק שנתקבל בכנסת? ומה אם נשיא המדינה יסרב לחתום על כתב מינוי לשופט אשר נבחר לכהונתו על-ידי ועדת המינוי לשופטים, ולא נמצא כל פגם במינויו? התשובה הפשוטה לשאלות כאלה היא, כי ישנם דברים מסוימים, אשר יש להניח כי במשטר דמוקרטי תקין פשוט לא יקרו. ואם חס וחלילה, בצורה בלתי סבירה, בכל זאת יתרחשו, גם אז יימצאו לכך במשטר דמוקרטי פתרונות במישור השיפוטי או במישור ממלכתי אחר. בחשש זה ובבעיות אחרות הקשורות בקבלת חוקי יסוד להבא ובתיקונם, אשר בעתיד יימצאו להם פתרונים, אין כדי לגבור על השיקולים המובילים למסקנה כי הכנסת, כגוף המחוקק העליון, אכן מוסמכת הן לחוקק חוקים רגילים והן לקבל חוקי יסוד המעניקים חוקה לישראל.
- בהתאם לכך שותף אני גם לדעת חבריי, כי חוקי היסוד האמורים מעניקים למעשה את הסמכות לבית-משפט לבטל חוקים אשר נוגדים את אותם חוקי היסוד ואינם עומדים במבחני ההכשרה הנקבעים בהם.
- מסכים אני לדעה, כי החוק המתקן, נושא ערעורים אלה, יש לראות בו משום חוק "הפוגע בזכות הקנין", במובן סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מסקנתו של חברי הנכבד, הנשיא שמגר, בנקודה זו וכן הנמקתו מקובלות עליי, ואינני רואה צורך להוסיף על כך דבר.
נותר לנו אפוא להתייחס לנקודה המרכזית בערעורים אלה, והיא האם עומד החוק המתקן בדרישות "פיסקת ההגבלה", היינו האם נכנס החוק המתקן לגדר המקרים שלגביהם נקבע בסעיף 8 לחוק היסוד, כי החוק החדש אינו בטל, חרף הפגיעה שיש בו בזכות יסוד, מהטעם שעונה הוא על הדרישות המנויות באותו סעיף.
- אחדים מחבריי התייחסו לסוגיה, על שכמו של איזה צד רובץ נטל הראיה או נטל השכנוע בשאלה אם אכן עומד החוק נושא הדיון בדרישות ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו(ובאותה מידה כמובן בסעיף המקביל לסעיף 8 האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק, הרי הוא סעיף 4 לחוק האחרון).
--- סוף עמוד 583 ---
היו בין חבריי אשר ציינו, כי אין צורך להכריע בשאלה זו בערעורים דנן, ושניתן אפוא להשאירה בצריך עיון. להבדיל מעמדתי בשאלות אחדות אחרות שנדונו על-ידי חבריי, הרי סבורני כי דווקא סוגיה זו הינה רלוואנטית מאוד לענייננו, ומן הדין להתייחס אליה. ברגע שקבענו, כי החוק המתקן אכן פוגע בזכות הקניין, קרי בזכות יסוד המוגנת בחוק היסוד, ועלינו להשיב על השאלה אם החוק המתקן עומד בכל הדרישות שבסעיף 8 לחוק היסוד, הרי רק טבעי הוא, ונחוץ הוא, שנשאל את עצמנו מי חייב לשכנע אותנו בנקודות אלה? מה אם יתעוררו ספקות באשר לכל אותן נקודות או אחת מהן? מה אם כפות המאזניים אשר באותן נקודות או באחת מהן תישארנה מעוינות?
בשאלה האמורה הובעו דעות שונות. על-פי אחת הדעות, שחברי הנכבד, השופט ד' לוין, נתן לה ביטוי מפורש והחלטי ביותר, יש לחלק את שאלת נטל ההוכחה לעניין הסוגיות לפנינו לשניים: לנטל ההוכחה בדבר עצם הקיום של פגיעה בזכות יסוד בחוק החדש העומד לבדיקה, ואם אכן מוכח שיש בחוק משום פגיעה בזכות יסוד, אזי מתעוררת שאלת נטל ההוכחה בדבר קיום הדרישות שבפסיקת ההגבלה, קרי סעיף 8 לחוק, אשר לגביה חלים, על-פי אותה דעה, כללים שונים.
וכך אומר השופט ד' לוין, בין היתר:
"הטוען לפגיעה בזכות יסוד, המבקש לערער על תקפותו של חוק רגיל בשל פגיעה כזו, והעותר לביטולו של החוק הפוגע, עליו נטל השכנוע כי אכן זכות יסוד חוקתית מוגנת נפגעה. בחן בית המשפט את הטענה על-פי התשתית העובדתית שהונחה לפניו ועל-פי הערכים הגלומים בזכות היסוד המוגנת ומצא כי אכן חוק רגיל שנקבל פוגע בזכות היסוד המוגנת, כי אז עובר נטל השכנוע כי מתקיימים במקרה הנדון הצידוקים לפגיעה האמורה שבסעיף ההגבלה, אל המגן על תקפות החוק - דרך כלל נציג המדינה".
פרופוזיציה זו מקובלת על מלומדים ושופטים אחדים בישראל ובארצות אחרות, ואף באת-כוח המדינה לא חלקה עליה בעת הדיון לפנינו.
- כשלעצמי לא אוכל להצטרף לדעה זו, בכל הנוגע לחלק השני של הפרופוזיציה, ולהלן נימוקיי. אכן ישנם מישורים בחוק, שבהם מוטל הנטל להוכיח הגנה בפני אישום או תובענה מסוימים על מי שמעלה את טענת ההגנה. הננו נתקלים בתופעה זו בעיקר בדיני העונשין. כאשר מוכח שנאשם, המואשם ברצח או בתקיפה, אכן הרג או תקף אדם אחר וברצונו להתגונן בטענה שפעל מתוך הגנה עצמית, וכי על-כן אין מקום להרשיעו בדין, הרי רובצת עליו חובת ההוכחה בדבר קיום אותו מצב של הגנה עצמית.
הוא הדין
--- סוף עמוד 584 ---
בקשר להגנה של שיכרות או אי-שפיות הדעת. גם בדיני נזיקין עובר לעתים נטל הראיה אל שכמו של הנתבע. בנסיבות מסוימות, המצוינות בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והמעוררות לכאורה חשד נגד הנתבע בביצוע מעשה רשלנות כלפי התובע, נקבע בסיפה של אותו סעיף:
"... ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".
במילים אחרות: במקרים מסוימים, שבהם מצביעות הראיות לכאורה על ביצוע עבירה פלילית או עוולה בנזיקין, והנאשם או הנתבע רוצים להעלות הגנות מסוימות שהעובדות ביחס אליהן הן בידיעתם המיוחדת, הרי עובר אליהם נטל הראיה בנקודות אלה.
האם קיים מצב דומה לכך בנושא שלפנינו? לדעתי, מתבקש להשיב על שאלה זו בשלילה.
כאשר מונה חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו את זכויות האדם היסודיות, הרי המדובר בהצהרה נורמאטיבית כללית, והמחוקק היה מודע היטב לכך כי בהכרח יהיו מצבים רבים מאוד שבהם יתיר החוק פגיעה ב"זכויות" אלה, היינו שבהם בהכרח יתקבלו חוקים העונים על הדרישות של פיסקת ההגבלה, קרי סעיף 8 לחוק היסוד.
כאשר בסעיף 5 לחוק היסוד נאמר, כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת", האם יעלה על הדעת שהמחוקק לא היה ער לכך, שבדרך הטבע חייבים להתקבל חוקים הנוגדים "זכות" זו? האם לא ברור, שבכל מדינה צריכים להתקבל דיני עונשין, המאפשרים מעצרם ומאסר של חשודים ושל עבריינים שהורשעו? והאם לא מובן מאליו, שיוגשו ויתקבלו חוקים המאפשרים הסגרתם של פושעים למדינות אחרות? כמו כן ידוע לכולנו, כי ניתן להגביל את חירותו של אדם "בכל דרך אחרת", כמו למשל בדרך של גיוס חובה לצבא. האם יש לייחס למחוקק גישה שלילית כלפי אפשרויות כאלה להגבלת החירות?
במקביל נראה לי, כי גם חוקי מיסוי למיניהם הינם חוקים "הפוגעים בקנינו של אדם", וסעיף 3 לחוק היסוד לכאורה חל עליהם. יש על כך חילוקי דעות בין המלומדים, אך סבורני כי במקביל לאיסור על מעצרים ומאסרים, כאשר ברור שהמדינה זקוקה להפעלת הדין הפלילי, הרי יש לפרש גם את המונח "פגיעה בקנין" בצורה רחבה, תוך הבנת כל הנוגעים בדבר שחוקים רבים גם במישור זה יעמדו בנקל בדרישותיו של סעיף 8 לחוק היסוד.
--- סוף עמוד 585 ---
במילים אחרות: חוק, הפוגע לכאורה בזכות יסוד, אינו חשוד בשל כך מלכתחילה, מניה וביה, בפסלות מבחינה מוסרית או ממלכתית, וכל חוק כזה ייבדק מבחינה אובייקטיבית לאור הגורמים המצוינים בפיסקת ההגבלה. ניתוח זה מוביל לדעתי למסקנה, כי אין קיימות הנחה או חזקה, שכל חוק הפוגע בחירות האדם, או בקניין, או בזכות יסוד אחרת המנויה בחוק היסוד, הינו פסול עד שלא יוכח הפך. היפוכו של דבר: לדעתי, ההנחה חייבת להיות שחוק התקבל כדין, אלא אם כן ישוכנע בית המשפט שהחוק הינו בטל מפני שהוא גם פוגע בזכות יסוד וגם אינו עומד בדרישותיו של סעיף 8 לחוק היסוד.