--- סוף עמוד 370 ---
מוצר של המתחרה, בין שיש למתחרה סימן מסחר ובין שלאו, יכול, על דרך העקרון, להוות עוולות שונות על-פי הדין הכללי: עוולה של לשון הרע; עוולה של "תיאור כוזב" לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות; עוולה של שקר מפגיע, כאמור בסעיף 58 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואין בכוונתי למצות (לדיון נרחב בסוגיות שונות שמעלה הפרסום המסחרי ראו י' קרניאל דיני התקשורת המסחרית [65], בעמ' 333 ואילך).
3. האם פרסום מסחרי של מתחרה (בענייננו – ברגר קינג) המזכיר באופן זה או אחר לשלילה את מתחרהו שהוא בעל סימן מסחר (בעניינו – מקדונלד'ס) תוך שימוש בסימן המסחר של המתחרה (מקדונלד'ס), הוא שימוש אסור בסימן המסחר? חברי משיב על כך בחיוב, ואני משיבה בשלילה. לטעמי אין קשר בין מטרותיה של פקודת סימני מסחר [נוסח חדש] לבין הפרסום נושא התשדיר הראשון.
4. אחזור ואצטט את סעיף 46(א) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], המובא על-ידי חברי:
זכות לשימוש ייחודי
46. (א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס" (ההדגשה שלי – מ' נ')
הזכות לשימוש ייחודי היא מרכז הכובד של הוראות הפקודה. כדי ליהנות מזכות זו טורח בעל הסימן לעבור את תהליך הרישום (וכפי שציין חברי, "סימן מסחר מוכר היטב" אף אם אינו רשום מזכה אף הוא את בעליו בשימוש ייחודי בסימן).
5. חברי מציין, ובצדק, כי במקרה ה"טיפוסי" יוצר המפר זיקה מטעה בין המוצר שלו לבין מוצריו של בעל הסימן על-ידי ה"שימוש" הלא מורשה בסימן בתקווה להביא אליו את הלקוחות הנמשכים אל בעל הסימן. דפי הפסיקה מלאים בדוגמאות אין קץ לשימושים אסורים כאלה. אכן, אלה המקרה "הטיפוסי" וה"שימוש" הטיפוסי. ה"שימוש" שנעשה בענייננו הוא "שימוש" מסוג אחר לחלוטין.
6. מהו "...[]שימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם...", כלשון סעיף 46 לפקודה? בתשובה לשאלה זו ניתן לתת פירוש צר או רחב. שאלה דומה – מהו הסדר שכל כבילותיו "נוגעות" לתובלה בין-לאומית,
--- סוף עמוד 371 ---
הסדר שלגביו נקבע כי אין הוא הסדר כובל – עלתה בבג"ץ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים [21]. וכך קבע השופט ברק:
"3. הוראת החוק היא, כי הסדר, שכל כבילותיו 'נוגעות' לתובלה בינלאומית בים או באוויר, אינו הסדר כובל. מלת המפתח היא 'נוגעות'. ביטוי זה מצביע על זיקה או על קשר בין כבילותו של ההסדר לבין התובלה הבינלאומית. אך מהו קשר זה? התיבה 'נוגעות' אינה אוצרת בחובה, מכוחה היא, הכוונה לשונית מספקת באשר לאינטנסיביות הנגיעה. אין בה כשלעצמה כדי להדריך בפתרון השאלה, מהי הזיקה החייבת להתקיים בין כבילות ההסדר לבין התובלה הבינלאומית. הדי בנגיעה רופפת, או שמא צריך נגיעה הדוקה? טול הסכם בין יצרני מזון, שעניינו כבילות בדבר אספקת מזון לטיסות בינלאומיות: האם כבילותיו של הסדר זה 'נוגעות' לתובלה בינלאומית? נגיעת מה קיימת בוודאי, אך האם היא מספקת? שני הצדדים טענו לפנינו, כי כבילותיו של הסדר שכזה אינן 'נוגעות' לתובלה הבינלאומית, אם כי טעמיהם שונים...