(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;
(3) בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר;
(4) בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל
--- סוף עמוד 373 ---
הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור" (ההדגשה שלי – מ' נ').
8. אכן, כאמור בסעיף משנה (2) להגדרה, שימוש בסימן מסחר רשום בידי מי שאינו זכאי לכך הוא הפרה. הפרה יכולה להיות בדרך של פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן; הפרה יכולה להיות בלא פרסום, למשל על-ידי הצגת המוצרים למכירה. דוגמה להפרה בדרך של פרסום נמצא ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ (להלן – פרשת טבע [22]); דוגמה להפרה בדרך של שיווק וללא פרסום (ככל שהדבר עולה מתיאור עובדות המקרה) תימצא למשל ברע"א 3347/02 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון-לציון וזיכרון יעקב בע"מ נ' חברת יצרני יינות ומשקאות אפרת בע"מ [23]. שני המקרים שנזכרו הם מה שכינה חברי מקרים "טיפוסיים". אכן, הפרה ייתכן שתיעשה בדרך של פרסום, אך לא כל פרסום שמופיע בו סימן המסחר של מתחרה הוא לדעתי בגדר "שימוש" אסור. לדעתי, פרשנות שלפיה כל פרסום שנעשה בו "שימוש" בסימן המסחר של מתחרה הוא שימוש אסור, היא פרשנות ה"מותחת" את גבולות סימני המסחר לתחומים שאינם "נוגעים" נגיעה אמיצה דייה לסוגיית סימני המסחר.
9. סוגיית היקף התפרסותו של איסור השימוש בסימן המסחר קשורה לסוגיית איסור ההטעיה שעליה עומד חברי. חברי מציין (פיסקה 13 לפסק-דינו) כי ככלל, על-מנת שתוכח הפרה של סימן מסחר אין צורך להוכיח כי היה בשימוש המפר בסימן כדי להצביע על קשר שקרי בין הטובין שלגביהם נעשה בו שימוש לבין בעל הסימן הרשום, וכי בגדרו של סעיף משנה (2) להגדרת "הפרה" שבסעיף 1 לפקודה אין נדרשת סכנת הטעיה. על-כן, לשיטת חברי, אין בעובדה כי השימוש בסימן המסחר בענייננו לא יצר ייחוס מוטעה של הפרסומת מטעם ברגר קינג למקדונלד'ס, כדי להעלות או להוריד. הפקודה מחילה את איסוריה, לשיטתו, גם כשנעשה על-ידי המפר ניסיון להפיק "יתרון פסול כלשהו מאזכור סימן המסחר של האחר". בענייננו מדובר בניצול סימן המסחר על-ידי המפר "במהופך", והוא בגדר שימוש במוניטין כדי לעלוב בבעליו. לדעתי, אין ללמוד מרע"א 1400/97 הנ"ל [1], או מע"א 471/70 הנ"ל [2], הנזכרים בפיסקה 13 לפסק-דינו של חברי, כי לשאלת ההטעיה אין נגיעה לעניין. בפרשת טבע [22] הנזכרת לעיל ציין השופט גרוניס כי בחיקוקים אחרים בעניין דמיון לשמות קיימים (הנמנים בפסק-דינו), לרבות סוגיית רישום סימן המסחר, דורש הדין קיומו של דמיון בעל אופי מטעה. אך גם לעניין "הפרה" של סימן מסחר יש צורך, לדבריו, בהוכחת דמיון בין הסימנים העלול להטעות את הציבור. וכך אמר: