--- סוף עמוד 374 ---
"לעומת כל אלה הגדרת המונח 'הפרה' בפקודה איננה מתייחסת כלל למהות הדמיון אשר ייחשב להפרת סימן מסחר. בניגוד לסעיפים שהוזכרו לעיל, אין ההגדרה כוללת דרישה כי הדמיון בין הסימנים יהיה בעל אופי מטעה. למרות האמור אין טעם לאבחנה בין אופן בחינת הדמיון בתביעות של הפרת סימן מסחר לבין דרך הבחינה ביחס למקרים האחרים. בדומה לתכליתן של הוראות אחרות המונעות שימוש בשמות בעלי דמיון לשמות קיימים, אף תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך (ראו: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון 'משפחה' נ' אס. בי. סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון 'משפחה טובה' [פ"ד נה(3) 933 – מ' נ']
בעמ' 959-958; בג"ץ 178/57 Aktiebolaget Astra נ' הרשם הכללי [פ"ד יב 708 – מ' נ'] בעמ' 711). לפיכך אף בתביעות הפרה נדרש התובע להוכיח כי הסימן האחד דומה לאחר עד כדי הטעיית הציבור. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה (ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ [פ"ד יט(2) 673 – מ' נ'] בעמ' 677)" (שם [22], בעמ' 450; ההדגשה שלי – מ' נ').
זו אף דעתי. הפרת סימן מסחר מצריכה, לטעמי, דמיון מטעה העלול לגרום לכך שמי שמשתמש בסימנו של חברו ייהנה מהמוניטין של בעל הסימן. חשש כזה אינו קיים בענייננו.
10. גם פסקי-הדין המחוזיים שמזכיר חברי בעניין חלקים "תואמים" עוסקים לאמיתו של דבר אף הם בשאלה אם בעל החלק ה"תואם" נהנה מהמוניטין שצבר לעצמו בעל הסימן הרשום.
11. חברי מפנה לספרו הנ"ל של זליגסון [59], שבו מציין המחבר (ללא אסמכתה),
בעמ' 76, כי "נראה לי... [ש]איש אינו רשאי להזכיר בפרסום את מוצריו של המתחרים, בין שזה לשבח או לגנאי". כשלעצמי, סבורה אני שסוגיית הפרסום "לשבח או לגנאי" אינה קשורה בטבורה לסוגיית סימני המסחר, בלשון אחרת – ה"נגיעה" רופפת היא. סוגיית הפרסומת ההשוואתית מעוררת בעיות כשלעצמה, אך בעיות אלה אינן כרוכות בהכרח בסוגיית סימן המסחר, אלא בדין הכללי. והוא הדין בפרסום שאינו השוואתי הפוגע במתחרה. לסוגיות שונות בסוגיית הפרסום המסחרי ראו קרניאל בספרו הנ"ל [65], בעמ' 372 ואילך. בארצות-הברית הפרסומת ההשוואתית מותרת, ואף מעודדים
--- סוף עמוד 375 ---
אותה, אך לא ניתן לעשות שימוש בסימן מסחר של אחר באופן העלול להטעות את הצרכן באשר למקור הסחורה, Tommy Hilfiger Licensing v. Nature Labs, LLC (2002) [48], at p. 423. איני רואה טעם טוב להגן על בעל סימן רשום מפני פרסום פוגע ביתר אינטנסיביות מההגנה שפורס הדין הכללי על מי שאין לו סימן מסחר רשום (או סימן מסחר מוכר היטב). הראשון והאחרון זכאים, לטעמי, לאותה הגנה, הקיימת – וככל שהיא קיימת – בדין הכללי. פרסום פוגע בבעל הסימן הרשום יכול להיעשות בלא "שימוש" בסימן. נניח, לצורך העניין, שברגר קינג ומקדונלד'ס הן המתחרות היחידות בשוק הרלוונטי. נניח עוד שברגר קינג מפרסמת "אכול רק ברגר קינג ולא מוצרים של המתחרה" בלי לעשות שימוש בסימן המסחר של המתחרה. מה הטעם, באין הוראה בדין המחייבת זאת, לאסור על השימוש בסימן ולא לאסור על הדוגמה ההיפותטית, כששניהם יוצרים אותו אפקט?