226. פרופ' גלעד ממשיך בדיון באותו מקום בספרו הנ"ל, ומתייחס לעניין שיקול הגמול, במסגרת דיני הנזיקין וקביעת הפיצויים העונשיים, ואומר את הדברים הבאים (שם, סעיף 2.8.2 עמ' 224-222; ההדגשה במקור):
"עם זאת קיומם של כללים ומנגנונים נזיקיים המאפשרים ענישה על התנהגות בלתי ראויה..., והפעלתם הלכה למעשה, אינם מעידים בהכרח ששיקול הגמול הוא העומד מאחורי יצירתם והפעלתם. זאת משום שאפשר להסביר כללים ומנגנונים אלה לא באפקט המתגמל שלהם המכוון כלפי העבר, אלא באפקט המרתיע, המתמרץ והמחנך שלהם המכוון כלפי העתיד. ככל שמטרת האחריות היא להרתיע בעתיד מפני התנהגויות בלתי ראויות, לעודד להתנהגויות ראויות, לרצות את הקרבן המבקש נקמה (vindication) ובכך להגן על שלום הציבור ולהטמיע ערכים של 'ראוי' ו'אינו ראוי' באמצעים אלה, אין מדובר למעשה בתגובה המתייחסת ל'מה שהיה' אלא ברצון לשנות לטובה את 'מה שיהיה', ולכן אין מדובר בגמול 'טהור'.
שאלת המימוש הייעודי בדיני נזיקין לצורך גמול במשמעות של ענישה (retribution), ... היא אפוא השאלה אם ועד כמה שיקולי גמול כשהם עומדים בפני עצמם – במובחן משיקולי הרתעה, חינוך ותיקון נזק ושיקולים אחרים – הם בעלי משקל בהחלטות על הטלת האחריות ועל טיבה והיקפה, ומה צריך להיות משקלם. האם לדוגמה יש טעם להעניש את מי שהתחרט ותיקן דרכיו?
הדעות בסוגיית מעמד שיקול הגמול בנזיקין חלוקות. יש הסוברים כי האחריות בנזיקין אינה צריכה להיקבע לפי שיקולים של גמול שלילי או חיובי, ומולם הסבורים כי שיקולי גמול הם שיקולים ראויים של הגינות ולפיכך יש להתחשב בהם בהטלת אחריות בנזיקין. הכרה בתפקיד המתגמל של דיני הנזיקין מצויה בהחלטתו של בית המשפט העליון בארצות הברית שבה הבחין בין הפן המרתיע של הפיצויים העונשיים בנזיקין לבין הפן המתגמל שלהם והדגיש את חשיבות הפן המתגמל. בעקבות החלטה זו
--- סוף עמוד 70 ---
הוצע בספרות להבחין בין שלושה התפקידים של הפיצויים העונשיים: הפן המתגמל, הפן המרתיע והפן המפצה. אך גם מבחינת מי שסבור כי גמול טהור הוא יעד ראוי כשלעצמו, עדיין נשאלת השאלה אם ועד כמה דיני הנזיקין הם האמצעי הראוי לקידום יעד זה. האם לא ראוי, לדוגמה, להותיר את הענישה לדיני העונשין...
בהינתן התפיסה המנחה את דיוננו, שלפיה ראוי לנצל את כוחם והשפעתם של דיני הנזיקין כדי לקדם תכליות ראויות בלי להטיל עליהם מגבלות נוקשות, נראה כי אין לשלול עקרונית שימוש בדיני הנזיקין לצורך גמול טהור – ענישה, ... – ואפשר אף לראות בגמול (retribution) סוג של צדק המשמש לצד שיקולי הצדק המחלק והצדק המתקן. אך זאת יש לעשות בזהירות ובמידה, שהרי הענישה והגמול החיובי אינם מצויים בתחומי ה'התמחות' של דיני הנזיקין ואינם נמנים עם מטרותיהן העיקריות, מה גם שההליך הנזיקי אינו מותאם במיוחד לכך. מכל מקום, סוגיית הענישה... אינה מרכזית בדיני הנזיקין, שכן היא מתעוררת רק באשר להתנהגויות ששכיחותן היחסית נמוכה: גרימת נזק ביודעין בצד הענישה...