התנאי האמור, כאמור, רב הסתום בו על הגלוי.
שלושה מבין חברי הרוב מבהירים את התנאי בדרך מסויימת, הנעדרת תשתית עובדתית כלשהי".
כשאני לעצמי אומר, כי לא הבנתי עיסוק זה ברוב ובמיעוט. שאלת רוב ומיעוט יכולה שתעלה בגוף שהורכב על בסיס דמוקרטי או על בסיס ייצוג מדויק (כגון בחברה מסחרית), ואולם נעדרת היא כל עניין – לחלוטין או בחלקה העיקרי – בגוף שלא הורכב על בסיס דמוקרטי או על ייצוג מדויק. ועדת צמרת הורכבה לא על בסיס דמוקרטי ולא על ייצוג מדויק. שר התחבורה הודיענו כי חברי הוועדה משקפים בצורה מאוזנת את מגוון הדעות וההשקפות ביחסי דתיים-חילונים: מחצית מחברי הוועדה, כך כותב הוא
--- סוף עמוד 131 ---
לנו בתצהירו, "מורכבת מאנשים דתיים: 2 נציגים חרדים (אחד מהם מקורב אל 'העדה החרדית' ואינו מכיר במערכות החברה והמדינה), 2 נציגים דתיים-לאומיים, ו-4 אחרים המוגדרים כ'לא דתיים', והם כוללים: 'חילונים-אוניברסליסטים', 'חילוניים-לאומיים', ו'מסורתיים'". הרכב זה, למותר לומר, אינו הרכב "דמוקרטי". אם תחנת המוצא היא באינטרסים של תושבי רחוב בר-אילן, הייתה הוועדה צריכה להיות מורכבת מחרדים במספר רב יותר. ואילו אם תחנת המוצא היא בהרכב האוכלוסיה במדינה, כי אז הייתה הוועדה צריכה להיות מורכבת ממספר רב יותר של מי-שאינם-שומרי-מצוות. ואולם לא זו ולא זו הייתה תחנת המוצא.
בהמליצנו (ביום 15 באוגוסט 1996) על כינונה של ועדה, נתכוונו לוועדה שיעלה בידה למצוא "הסכמה חברתית בין חלקי הציבור השונים בכל הנוגע לתחבורה בשבת". ועוד הוספנו ואמרנו:
"הסכמה זו תהא מטבע הדברים מבוססת על סבלנות וסובלנות הדדיים. היא תתבסס על תפיסה ארוכת טווח באשר למבנה האוכלוסיה בירושלים ומחוצה לה ודרכי התפתחותה. היא לא תתמקד אך בשאלה אם יש לסגור את רחוב בר-אילן לתנועה בשבת, אלא תעסוק גם בדינמיקה החברתית הצפוייה, ובהשפעתה על יחסי חילונים-דתיים בירושלים בשנים הקרובות. על בסיס הסכמה חברתית שכזו ניתן יהיה לגשת לפתרונות ארוכי טווח לבעיות השונות אשר העתירות שלפנינו מעלות".
ובהמשך:
"על רקע זה הצענו כי תקום ועדה ציבורית. חבריה ישקפו בצורה מאוזנת את מגוון הדעות וההשקפות ביחסי דתיים-חילוניים בירושלים ומחוצה לה. מטרת הועדה תהיה לגבש אמנה חברתית להסדרת יחסים אלה בעתיד הנראה לעין. המלצותיה של הועדה ישקלו על ידי רשויות השלטון, וילקחו בחשבון בגיבוש מדיניותן הכוללת בענייני תחבורה, לרבות מדיניותן באשר לסגירתו של רחוב בר-אילן בשבת".
להפרתן של הסכמה ואמנה די בצד אחד. להסכמה ולכריתת אמנה נדרשים שני צדדים, אין בהם נעלה ואין בהם נקלה. ומשנמצא לנו כי צד אחד – אותו צד שאינו-שומר-מצוות – מסכים לאמנה רק בתנאי שתהא תחבורה ציבורית מסודרת בשבת; וכי הצד האחר אינו מסכים לכך; מה משמעות נודעת לרוב ולמיעוט (בהנחה שאכן יש רוב ומיעוט)? אכן, רק הסכמה פה-אחד – או, למיצער, הסכמה ברוב סוחף ומכריע – היה
--- סוף עמוד 132 ---
בכוחה להביא לכריתת אמנה. הסכמה פה-אחד בוודאי לא הייתה, וגם רוב מכריע וסוחף לא היה. וכך, בהיעדר הסכמה, חישובי מספרים של רוב ומיעוט נעדרים הם כל ממשות.
12. נמצא לנו אפוא, כי דוח ועדת צמרת היה כמשענת קנה-רצוץ למסקנת השר כי יש לסגור את רחוב בר-אילן לתנועת כלי רכב בשבתות ובמועדי ישראל בשעות התפילה. וככל שאמר להשתית את החלטתו על המלצות ועדת צמרת, נתפש השר לטעות הפוגמת בהחלטתו.
סיכום ביניים
13. כללם של דברים: גם דוח ועדת שטורם גם דוח ועדת צמרת – הם והמלצותיהם עמהם לעניין רחוב בר-אילן – אין הם אוצרים כוח לשאת על כתפיהם את החלטת השר לסגור את רחוב בר-אילן כפי שהחליט. ומשהחליט השר לייסד את החלטתו גם על דוח זה גם על דוח זה, דין ההחלטה להיבטל ולו מפאת הטעות שאחזה בשורשיה.
14. ולמרות דברים שאמרנו, הבו נוסיף ונבחן את החלטתו של השר לגופה. זו הפעם נתעלם מהמלצותיהן של ועדת שטורם ושל ועדת צמרת, ונדבר אך בשיקול המהותי שהעלה השר – קרי: המפקח על התעבורה – לפנינו. נציג את שיקולי השר להחלטתו, ולאחר מכן נפרש ונסביר וננתח.
להחלטתו של השר לגופה
15. קראתי היטב את תצהירו של שר התחבורה מיום 6 בנובמבר 1996. הוספתי וקראתי בתצהירו של המפקח על התעבורה, מר אלכס לנגר, מיום 29 ביולי 1996. תצהירו של השר מהווה, הלכה למעשה, המשך לתצהירו של מר לנגר, והשניים היו לאחדים. קריאה בשני תצהירים אלה לימדוני לדעת, ללא שמץ פקפוק, כי השיקול העיקרי שהוליך את השר להחלטתו שיקע עצמו בחשש פגיעה ברגשות הציבור שומרי-המצוות הגר ברחוב בר-אילן ובסמוך לו. ובלשונו של השר בתצהירו:
"עיינתי בדו"ח הועדה [ועדת צמרת – מ' ח'] ובנספחים לו, בתצהירים שהוגשו לבית משפט נכבד זה, ובהמלצת המפקח על התעבורה. הבעייתיות הכרוכה בפגיעה ברגשות הציבור הדתי הגר ברחוב בר-אילן ובסמוך לו, מוכרת וידועה לי היטב, ושוחחתי על-כך לא אחת עם המפקח על התעבורה, עובר לקבלת החלטתו מיום 10.7.96.
מן החומר הנוסף שהוצג בפני הועדה, כמו גם מהמלצותיה, לא עולה כי קיים נימוק תעבורתי, או אחר, שיש בו כדי לשנות מן המשקל שיש ליתן
--- סוף עמוד 133 ---
לפגיעה באורח החיים הדתי לעומת המשקל שיש ליתן לפגיעה באינטרס של זכות התנועה של הציבור החילוני בתוואי הכביש המיועד לסגירה".
השר מפנה בדבריו להחלטתו של המפקח על התעבורה מיום 10 ביולי 1996 – קרי: לתצהירו של מר לנגר מיום 29 ביולי 1996 – ובתצהיר זה האחרון מצאנו ביטויים ברורים וחד-משמעיים לצורך בשמירת השבת וברצון למנוע פגיעה ברגשותיהם של שומרי-מיצוות כטעם מכריע לסגירת רחוב בר-אילן. הבו נעיין בכמה פסוקים מתוך תצהירו של מר לנגר:
"ערכתי איזון הולם בין האינטרס של חופש התנועה של אלו המבקשים לעשות שימוש בקטעי כביש אלו גם בימי שבת ומועדי ישראל לבין האינטרס של השמירה על רגשות התושבים הדתיים המתגוררים ברחוב בר-אילן-ירמיהו, או בסמוך לו".
"על פי עצה משפטית שקיבלתי, בעשותי שימוש בסמכותי כרשות תמרור מרכזית, רשאי אנכי לשקול קיומם של אינטרסים בעלי אופי דתי הנוגעים לחלק ניכר מבני הציבור".
"הדילמה שעמדה בפני, עובר להחלטתי נשואת עתירות אלה, הניחה על כפות המאזנים אינטרסים מנוגדים ולגיטימיים. על הכף האחת, כבודה של השבת, כפי שהוא נתפס בעיני חלק ניכר מתושבי השכונות השוכנות לצידי הכביש. על הכף השניה, נוחותם, ואם תמצא לומר, אף זכותם של תושבי העיר כולה, ותושבי השכונות הצפוניות בפרט, להשתמש בדרך קיימת ונוחה מבלי שזכות זו תופרע.
אלו מבקשים לסגור את הכביש לתנועה בשבתות מכל וכל, ואלו מבקשים כי דינה של שבת יהא כדינו של חול".
"מחד, מדובר בפגיעה ברגשותיהם הדתיים של ציבור אוכלוסין ניכר, החש כי נסיעה ברחובותיו פוגעת פגיעה עמוקה ברגשותיו; מאידך, מצוי ציבור רחב, אשר הימנעות מנסיעה בשבתות ובמועד בכביש גורמים לו לאי נוחות הנובעת מהארכת הדרך, אך זאת ללא פגיעה של ממש באפשרות הגישה ממקום למקום. כאמור, הארכת הדרך כתוצאה מסגירת הכביש, עולה לכדי דקות בודדות בלבד. על כפות המאזנים מצויים רגשות עמוקים ואוטנטיים של ציבור ניכר, אשר אף לאלו שאינם מסכימים עם דעותיו ברור כי הפגיעה בו אמיתית, ומאידך, מדובר באי נוחות, שאף אם היא משמעותית, אינה רבה. יודגש, כי בעיקרו של דבר, אין מדובר בפגיעה בזכות להגיע ממקום
--- סוף עמוד 134 ---
למקום, אלא בפגיעה בזכות לעבור ממקום למקום, דרך מקום כלשהו. משל למה הדבר דומה. בקביעת דרך כדרך חד-סטרית, או דרך ללא מוצא אשר שוללת את הזכות לנסוע בה באופן חפשי, אך אינה מהווה פגיעה בזכות התנועה, באשר פגיעה זו מותירה בעינה את האפשרות להגיע ממקום למקום באמצעות דרכים אחרות.
נוכח האמור לעיל, סברתי כי בשלב זה יש לאסור על התנועה בכביש בשעות בהן ציבור דתי רב מצוי בדרך לבתי הכנסיות, בהן, ובדרך מהן לביתו, עובדה המגדילה את היקף הפגיעה בו וברגשותיו".
דומה שאין צורך להאריך: השבת היא שהוליכה את שר התחבורה אל הכרעתו. שבת המלכה. שבת קודש. שמירת השבת. רגשות שומרי-המצוות כלפי השבת. בואי בשלום עטרת בעלה. בואכם לשלום מלאכי השלום.
16. הארכנו להביא מדברי השר והמפקח על התעבורה, ולא בכדי. טעם הדבר הוא, שבתצהירי המשיבים האחרים לעתירות – הוא הדין בתצהירי העותרים בבג"ץ 5434/96 – מועלים טעמים עוד ועוד לצורך הדוחק לטענתם לסגירתו של רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדים. ואולם אנו, ענייננו הוא בטעמיו של השר להחלטתו. וקודם שנצלול אל הקרקעית אמרנו הבה נדע אל מה צוללים אנו ומה נבקש לחפש ולמצוא.
17. השאלה העומדת לדיון הינה שאלה דו-קומתית: ראשית, האם בהכרעתו לסגור את רחוב בר-אילן כפי שהכריע, רשאי היה השר (קרי: המפקח על התעבורה) לשקול שיקול זה של שמירת שבת ופגיעה ברגשות שומרי-המצוות הגרים ברחוב בר-אילן ובסביבותיו? ושנית: אם רשאי היה השר לשקול שיקול זה ששקל – האם רשאי היה ליתן לשיקול זה משקל מכריע כפי שנתן? האם שיקול השבת כוחו עמו להכריע את כל השיקולים האחרים, לאמור כל אותם שיקולים המורים על הצורך להשאיר את רחוב בר-אילן פתוח לכול, גם בשבתות ובמועדים (להוציא, כמובן, יום הכיפורים)?
עד שניפנה לבדיקתה של שאלה זו, הבה נעיר הערה כללית על החלטתו של השר לגופה.
18. החלטתו של השר, דומה שמנסה היא לעשות פשרה בין גורמים שאינם בני-פשרה. בהחלטתו לסגור את רחוב בר-אילן לתנועת כלי רכב בשעות מסוימות אך לא בשעות אחרות, גזר השר את השבת רצועות-רצועות ועשאה פסים-פסים. משל למה הדבר דומה, למי שנוסע בכביש ושדרת עצים סוגרת עליו מימין ומשמאל. השמש בוקעת מבין העצים
--- סוף עמוד 135 ---
והענפים, ובנוסעו כך בשדרה מאירה השמש ומצלים העצים והענפים על פני הנוסע חליפות: אור ירדוף צל וצל ירדוף אור. לא יעבור זמן רב עד שהנוסע ייתקף סחרחורת. ואם לימים יזדמן לאותה סביבה, יבקש לו אותו אדם דרך אחרת לנסוע בה.
דרך סגירתו של רחוב בר-אילן – רצועות-רצועות פסים-פסים – תביא את הנוהגים ברכב להעדיף דרכים חלופיות כל שעות השבת כולן. אם כך ככלל, לא-כל-שכן ששעות הסגירה והפתיחה של הרחוב תולות עצמן בשעות כניסתה ויציאתה של השבת, והרי כולנו ידענו כי שעות אלו משתנות מדי שבת בשבתו. במובן מסוים טעם רב מצאנו בעמדת המחמירים דווקא. שאליבא דידם אין השבת ניתנת לחלוקה ומכאן שיש וחובה לסגור את הרחוב לכל השבת כולה. בין כך ובין אחרת, דומה כי סגירת הרחוב כהחלטת השר תביא – הלכה למעשה – לסגירתו למשך כל יום השבת. ולא יהיה זה, לדעתנו, לא נכון ולא ראוי לחשב חישובים ולצרף מספרים, לידע ולהיוודע כמה שעות תהא הדרך פתוחה וכמה שעות תהא סגורה. סגירת הרחוב כדבר השר הינה מרשם בטוח וברור המוליך אל מסקנה אחת ויחידה. לדידם של הנוסעים ברחוב בר-אילן כמקום מעבר (להבדילם מהמתגוררים ברחוב ובסביבתו), הרחוב ייראה כסגור במשך כל השבת, קודם הסתלק החמה ביום שישי ועד צאת הכוכבים במוצאי-שבת. כך יש לראות את החלטת השר. כך נבחן אותה אנו. דרך אגב: מדוע לא עלתה על הדעת אפשרות לסגירתו של מסלול אחד והותרתו של המסלול האחר פתוח כל השבת כולה?
19. עתה נוכל לפנות עצמנו לדון בשיקול-דעתו של השר לגופו, בזוכרנו כי שיקול שמירת השבת הוא השיקול שהכריע בדעתו. לדעתנו, חרג השר מתחום הסביר והראוי – אם תרצה: חרג מסמכותו – בהחליטו כפי שהחליט לסגור את רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדים. ראשית, בתתו לשיקול הדתי משקל אל-מעבר למותר; שנית, בעשותו שלא-כדין ברשות הרבים ושלישית, בהפקיעו נכס מרשות הרבים ובהופכו אותו לרשות היחיד. הבו נעמוד על נושאים אלה, אחד לאחד, כסדרם.
על היסוד הדתי בשיקול-דעתה של רשות בת-סמך
20. על מקומם של שיקולי-דת בהכרעותיה של רשות בת-סמך עמדנו גם חברי השופט אור גם אנוכי בפרשת מיטראל [6], ואין לי אלא לחזור על דברים שאמרנו: ישראל הינה דמוקרטיה, וכולנו נסור למשמעתו של החוק. עקרון-על הוא במשפטנו, שמצוות הדת אינן חוק לישראל אלא אם באו אל-תוכו של חוק. ומשבאו אל חוק, מחייבות המצוות לא מכוחן-שלהן אלא מכוחו של החוק. וגם זה עקרון-על הוא במשפטנו, שהיחיד בישראל שמורים לו גם חופש הדת גם החופש מדת. זכותו של היחיד שמורה לו לקיים את מצוות דתו באין מפריע – כמובן, כל עוד אין הוא פוגע בסדר הציבורי או בחוק המדינה – והמדינה תגן על זכותו זו מפני מי שיאמר להתנכל
--- סוף עמוד 136 ---
לה. בה-בעת שמורה לו ליחיד זכותו כי לא יכפו עליו מצוות שלא לרצונו, והוא החופש מדת. רק חוק הכנסת הוא לבדו בכוחו להורות אחרת, ולאחר היות חוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו, גם חוק הכנסת נתון במגבלות הקבועות בחוק היסוד.
משפט המדינה מופרד הוא מן הדת וממצוות הדת, והדת ומצוותיה לא תחייבנה אלא על-פי חוק הכנסת: "עקרון הפרדתה של דת ממדינה את חוקים יתהלך ועמהם ישרה. רק על-פי חוק הכנסת – ברמה כלל ארצית – ניתן לכפות מצוות דת, וסמכות הכפייה לא זו בלבד שחייבת היא להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתה חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורש... ולמצער – מכללא מחוייבת החקיקה, כפירוש נדרש מאליו..." (פרשת מיטראל [6], בעמ' 507). לשון אחר: "...שיקולים השאובים ממצוות הדת – בתורת שכאלו – הינם מחוץ לתחום שיקוליהן של רשויות על-פי חוק, אלא אם קבע המחוקק הראשי אחרת..." (פרשת מיטראל [6], שם). מטעם זה לא הותר לעירייה לאסור על מכירת בשר לא כשר או בשר חזיר מכוח הסמכויות שקנתה בפקודת העיריות [נוסח חדש] (בג"ץ 122/54 אקסל ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של אזור נתניה (פרשת אקסל [75]); בג"ץ 72/55 פריידי ואח' נ' עירית ת"א-יפו ואח' (פרשת פריידי [76])), ולא הוכרה סמכותו של המפקח על המזונות לאסור גידולו של חזיר (פרשת לזרוביץ [5]). הדוגמאות להלכה זו הן רבות ומגוונות, והמתעניין יעיין בספרו החשוב הנ"ל של פרופסור א' רובינשטיין (כרך א) [92], בעמ' 175, 214 ואילך.