עקרון-היסוד יימצא אפוא בהפרדתה של הדת מן המדינה ("...הפרדה 'נוסח ישראל': הפרדה שיש בה גם מן האיחוד": פרשת מיטראל [6], בעמ' 506). מצוות הדת לא תכפינה עצמן עלינו אלא אם עטו אדרת של חוק. ובמקום זה נדע מה הוא עיקר: מערכת דתית, על-פי עצם טיבה וטבעה, מערכת כופה היא, מערכת מצווה ומורה, כמוה כמערכת המשפט. פירוש העיקרון של הפרדת דת ממדינה עיקרו הוא בכך, שהמערכת הדתית – בתורת שכזו – לא תיכפה על האזרח והתושב אלא אם ניתן בידה שרביט חוק של הכנסת. המערכת הדתית אינה בת-פועל במשפט המדינה, וציוויים שבה אינם ציוויים אלא אם יזריק בהם חוק הכנסת כוח של כפייה.
21. במה דברים אמורים ששיקולים הנגזרים מן הדת לא יהיו כשרים, מקום שמבקשים הם לעצמם כוח-של-מרכז, שעה שאומרים הם להשתלט על שאר שיקולים שלעניין ולהכריע את הכף. לשון אחר: מקום ששיקולי הדת אומרים לתפוש מקום מרכזי ומכריע בשיקוליה של רשות מוסמכת. כך היה בפרשות אקסל [75], פריידי [76] ולזרוביץ [5] וכך היה בפרשות אחרות. ראו, למשל: ע"פ 217/68 הנ"ל [12]. לא כן הוא דין מקום ששיקולי-דת באים אך כשיקולים נלווים ומשניים, וכוחם ככוחם של שאר שיקולי-משנה שרשות רשאית להביא במניין שיקוליה. לעתים נתקשה להבחין בין
--- סוף עמוד 137 ---
שיקול עיקרי לבין שיקול-משנה, אך על דרך הכלל נדע להבחין בין מרכז לבין שוליים. כך, למשל, לא נתקשה לקבוע כי מטרותיה העיקריות של פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979 הינן מטרות שמתחום הכלכלה (ראה פרשת מיטראל [6]); כי מטרותיה העיקריות של פקודת העיריות [נוסח חדש] הן מטרות עירוניות כלליות ולא מטרות דתיות (פרשות פריידי [76] ואקסל [75]); וכי מטרותיה העיקריות של פקודת התעבורה [נוסח חדש] הן מטרות תחבורה והסדרת התעבורה בדרכים.
על דרך זה ניתן להסביר ולפרש את ההלכות שנקבעו בבג"ץ 174/62 [1] (פרשת בית הכנסת "ישורון") ובפרשת ברוך [2]. אשר לפרשת בית הכנסת "ישורון" [1]: בית-המשפט קבע כי "תנועת מכוניות ברחובות... גורמת רעש במידה המפריעה למתפללים בבית-הכנסת 'ישורון' להתרכז בתפילה ולהתפלל בנחת" (בעמ' 2667 מול אות השוליים ו); כי "בית הכנסת 'ישורון' הוא בית-הכנסת הגדול והמרכזי בירושלים, בו נמצא קהל גדול של מתפללים בימי מועדי ישראל ובשבתות..." (בעמ' 2667 בין אותיות השוליים ו-ז). וכי ההפרעה לנוסעים בכביש – בשל איסור הנסיעה ליד בית הכנסת – היא מזערית. מטעמים אלה הסכים בית-המשפט כי ניתן לסגור את הרחובות שליד בית הכנסת בשבתות ובמועדי ישראל בשעות שלפני הצהריים. ההבדלים בין ענייננו לבין אותה פרשה הם רבים, ואני אדגיש שלושה הבדלים עקרוניים אלה: ראשית לכול, ככל שתנועת כלי הרכב נוגעת בדבר, רחובות המלך ג'ורג' ושמואל הנגיד (אותם רחובות שנסגרו בפרשת בית הכנסת "ישורון" [1]) הינם מקטני-ארץ בעוד שרחוב בר-אילן הוא מן הנפילים. לא ידענו, אמנם, מה מספר המכוניות שעברו בשעת התפילה ברחוב המלך ג'ורג' לעת ההכרעה בפרשת בית הכנסת "ישורון" [1]; זאת אנו יודעים, שברחוב בר-אילן עוברים כלי רכב לאלפים. ראו פיסקאות 4, 37 ו-38 לחוות-דעתו של חברי השופט אור.
שנית, בפרשת בית הכנסת "ישורון" [1] ביקשה העירייה לסגור את הרחובות סביב לבית הכנסת בשעות שלפני הצהריים בלבד; לא בערב שבת ולא עם רדת השבת. בענייננו-שלנו אומר השר לסגור את רחוב בר-אילן גם בערב שבת, גם בשבת בבוקר, גם לקראת צאת השבת, והלכה למעשה, כפי שאמרנו למעלה, יהיה הרחוב סגור – כרחוב למעבר – במשך כל השבת. לא הרי סגירת רחוב לשעות שחרית ומוסף כהרי סגירת רחוב כבענייננו. שלישית, בפרשת בית הכנסת "ישורון" [1] לא עלתה כלל מצוקתם של תושבי הסביבה, ואילו בענייננו ידענו שסגירת הרחוב מכבידה עליהם. ועל כל אלה נזכור: פרשת בית הכנסת "ישורון" [1] הייתה בשנת 1962, ואם נקמט את מצחנו קמעא נזכור מה הייתה ירושלים אותה עת (לפני מלחמת ששת-הימים) ומה היה מספר המכוניות שנעו אז בכבישי הארץ. ובהשוותנו את שנת 1962 לשנת 1997 נדע את ההבדל.
--- סוף עמוד 138 ---
הוא הדין בעניינה של בני-ברק, בפרשת ברוך [2]. באותו עניין דובר על סגירתו של כביש למשך כל השבת כולה, אך עיון בנימוקי הפסק ילמדנו כי בית-המשפט לא נתן דעתו כלל להשפעת סגירתו של הכביש על כלי רכב עוברים. בית-המשפט שיווה נגד עיניו אך את מצוקתם של תושבי המקום: אלה החרדים ואלה שאינם שומרי-מצוות; ובהשוותו את הפגיעה בראשונים – אם לא ייסגר הרחוב לתנועת כלי רכב, עם הפגיעה באחרונים – אם ייסגר הרחוב לתנועת כלי רכב, הכריע בית-המשפט כפי שהכריע. ובלשון מ"מ הנשיא, השופט לנדוי (בעמ' 165 מול אות השוליים ז): "... כאן מדובר באי-נוחות הנגרמת לציבור מצומצם שבידיו כ50- כלי-רכב פרטיים בלבד... כנגד פגיעה במנוחת השבת של ציבור גדול וצפוף במרכזו של ישוב חרדי, מעין מבצר של היהדות החרדית". וכן היו דברי השופט ויתקון (בעמ' 167 מול אות השוליים א): "...מבחינת מספר התושבים שבמקום, מספרם של אלה המעוניינים בסגירת הרחוב בימי שבת ומועדים עולה כמה מונים על מספר המעוניינים בחופש התנועה, ואף אלה אין חופש זה נשלל מהם אלא צומצם בצורה שאינה מכבידה עליהם יתר על המידה. אלמלא כן הייתי נעתר לעותרים".
ענייננו שונה הוא, ולו משום שמדברים אנו באלפים-אלפים של כלי רכב העוברים ברחוב בר-אילן. בפרשת ברוך [2], כאמור, לא דובר כלל באותם כלי רכב עוברים. אמת נכון הדבר: הכביש שנסגר בפרשת ברוך [2] מכונה בפסק-הדין "כביש עורקי", אך לבד מכינויו כך אין בית-המשפט מוסיף ואין הוא דן לא בטיבו של הכביש ולא בהשפעת סגירתו על כלי הרכב העוברים בו. נוסיף ונזכור, כי באשר לפגיעה שתיגרם לאלה הגרים ברחוב בר-אילן וברחובות הסמוכים לו והם אינם שומרי-מצוות, הרשויות לא טרחו כלל לברר את מספר הנפגעים ואת עוצמת הפגיעה. כיצד נוכל אפוא ללמוד מהילכת ברוך לענייננו-שלנו?
22. בפרשת מיטראל [6] הבדלנו בין שיקולי-דת בתורת שכאלה לבין שיקולי טובת-האדם, וכך אמרנו (בעמ' 507):
"...שיקולים של שמירת מצוות – באשר הן – אינם כשרים בעשייתו של המינהל אלא על-פי חוק, אך שיקולי האדם – באשר הוא – תוך איזונים, הינם כשרים גם כשרים; והיא הדמוקרטיה, שטובת האדם ורווחת האדם הם עיקר בה. בבקעה שבה מתגודדים בני קבוצות שונות באוכלוסיה, והאינטרסים של הכול מעורבבים אלה באלה, קביעת סדרי עדיפויות הינה כורח מעצמו, ושקילת האינטרסים אלה מול אלה תביא מעצמה לצורך להכריע בין אינטרסים המושכים לצדדים. בריח התיכון באיזון המשקלות יימצא בכלל כי ניתן – ואף חובה – להתחשב באינטרסים של האדם, או
--- סוף עמוד 139 ---
באינטרסים של קבוצת אוכלוסיה, ובלבד שלא נגיע כדי כפיית מצוות על הזולת – מצוות באשר הן מצוות – ולא נעשה במסווה לאכיפת איסורי דת ומצוותיה על מי שאינם שומרי מצוות" (ההדגשה במקור – מ' ח').
פרשת בית הכנסת "ישורון" [1] ופרשת ברוך [2] הינן דוגמאות לשיקולי טובת-האדם, לאחר שנמצא לו לבית-המשפט, כי "לא צפוי נזק משמעותי לחלק החילוני של הציבור בעקבות הצעד של הרשות, אשר נועד למנוע פגיעה מן החלק הדתי שלו" (פרשת מיטראל [6], בעמ' 500, מפי השופט אור). בענייננו-שלנו, שהמדובר הוא באלפי כלי רכב העושים שימוש בכביש בר-אילן, לא נוכל לומר כך.
23. ועוד על חופש הדת ועל החופש מדת. ההיסטוריה האנושית מציגה לפנינו אירועי כפייה דתית שמהותה היא פגיעת-מישרין בחופש הדת. כך הייתה ההוראה להשתחוות לצלם, להמיר את הדת מיהדות לנצרות או לאיסלאם, לאכול בכפייה דבר אחר, לאסור על עבודת אלוהים כבן לעם היהודי. שונה הוא החופש מדת. ניתן לדמות אירועים של פגיעה בחופש מדת, כגון חיובו של אדם להתפלל בניגוד לרצונו. ואולם על דרך הכלל הפגיעה בחופש מדת היא פגיעת-עקיפין. מטעם זה קשה היא לעתים לזיהוי בתורת-שכזו, ונבלעת היא בחופש הכללי שקנה היחיד מכוחה של שיטת המשפט. אכן, מטעם זה שהפגיעה קשה לזיהוי עשויים שיקולי-דת, לעתים, להתגבר על שיקולים אחרים הנוגדים אותם. טול את פרשת ברוך [2]. בשל סגירת הכביש אולצו בעלי רכב לנסוע בדרך ארוכה יותר, והשאלה הייתה אם במעשה הסגירה נפגעה זכותם לחופש מדת. אמר על-כך השופט ויתקון (שם, בעמ' 166) כי לדעתו "[...] יש בסגירת הרחוב משום כפיה דתית כלפי ציבור זה, ומה גם שהסגירה אינה מצומצמת לשעות התפילה בבית-כנסת שבמקום... אלא היא חלה על כל שעות היממה". אחרת סבר השופט עציוני (שם, בעמ' 167):
"לא הייתי מרחיק לכך ומגדיר את מניעת השימוש בקטע של הרחוב מחלק מהתושבים כ'מידה מסויימת של כפיה דתית', כפי שאמר זאת חברי הנכבד השופט ויתקון. אין כאן ענין של כפיה דתית כי הרי לא על איסור מוחלט של נסיעה בשבת מדובר כאן אלא על מגבלה מצומצמת, שאיננה פוגעת לא ברגשותיו של הציבור החילוני ולא במצפונו, אלא בנוחיותו בלבד".
בדעתו של השופט עציוני היה גם בית-המשפט בפרשת בית הכנסת "ישורון" [1] (שם, בעמ' 2668), באומרו כי איסור הנסיעה ליד בית-הכנסת אין בו "... משום כפיה דתית כלשהי, שכן לא אולץ המבקש... בגלל הצו, לעשות פעולה הנוגדת את השקפותיו בעניני דת".
--- סוף עמוד 140 ---
כשאני לעצמי, נוטה אני לדעה אחרונה. האמירה כי בחייבנו בעל רכב להאריך את מסלול נסיעתו פגענו בזכותו לחופש מדת, יש בה, לדעתי, לא-מעט משום אילוץ השפה ואילוץ המהות. טעם הדבר הוא, ששומר-מצוות ניתן לומר עליו כי אדוק הוא בדתו, אך קשה להעלות על מי שאינו-שומר-מצוות כי "אדוק" הוא באי-שמירת-מצוות. אכן, יש מי שהם אדוקים בשמירת-מצוות אך מעטים הם אלה האדוקים באי-שמירת-מצוות, מעין כופרים להכעיס או מי-שאינם-שומרי-מצוות לתיאבון. במילים אחרות: האיסור על היחיד לנסוע ליד בית הכנסת לעת התפילה; אותו איסור ועמו חיובו, בעקיפין, להאריך את מסלול נסיעתו, יש בהם כפייה ופגיעה בחופשו של היחיד לנסוע ליד בית הכנסת ככל שתאבה נפשו. ואולם קשה לסווג מערכת זו כפגיעה בחופש מדת דווקא. פגיעה בחופש – כן, פגיעה בחופש מדת – ספק בעינינו.
בשל קשיים אלה נבלע לעתים החופש מדת בחופש הכללי שהיחיד זוכה בו, ומאותו טעם מעדיפים אנו לדבר על סמכותה של הרשות ועל גדרי השיקולים שהיא מותרת להביא במניין, תחת שנשיח בחופש מדת. לשון אחר: החופש מדת נחבא בתוככי תורת הסמכויות של הרשויות, ובחופש הכללי שהיחיד זוכה בו במשפט המדינה. מכאן ההלכות שעמדנו עליהן למעלה, ואשר לפיהן אין רשות רשאית להביא שיקולי-דת כשיקול עיקרי במניין שיקוליה, אלא אם התיר לה המחוקק – או הורה אותה – לעשות כן.
24. עיקרון חוקתי הוא אפוא בישראל, שהיחיד זכאי גם לחופש הדת גם לחופש מדת, וחופש זה שקנה היחיד מעלתו היא מעלת-חוק (למצער). בכפוף להוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (או חוק-יסוד: חופש העיסוק), רק חוק בכוחו להתיר לרשות לשקול שיקולי-דת כשיקולים עיקריים. נושאי-דת – באשר הם – משייכים עצמם לאותם הסדרים הקרויים "הסדרים ראשוניים", ואלה מקומם הוא בחוק, ובו בלבד: לא בחקיקת משנה ולא בביצועו של חוק (ל"הסדרים ראשוניים" ראו, למשל: בג"ץ 1520/91 וילנסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' [77], בעמ' 513, ומראי המקומות בו). לענייננו-שלנו נאמר כך: פקודת התעבורה [נוסח חדש] נועדה להסדרי תנועה ותחבורה. היא לא נועדה לקידום ענייני-דת ונושאי-דת. אם סובר המפקח על התעבורה כי תנועת כלי רכב בשבת ברחוב בר-אילן פוגעת ברגשותיהם של שומרי-מצוות הגרים במקום, וכדי שלא לפגוע ברגשות אלה אומר הוא לסגור את הרחוב למשך השבת כולה – או לחלק עיקרי של השבת – מדי שבת בשבתו ובמשך כל השנה כולה; שומה עליו לבקש מן הכנסת כי תחוקק חוק שיסמיכו לעשות את שהוא סובר כי ראוי שייעשה. רמת ההסדר היא רמת חוק, ורק חוק מפורש של הכנסת בכוחו להסמיך את המפקח על התעבורה לעשות את שהוא מבקש לעשותו. אכן, ליחיד שמורה זכותו לחופש הדת ולחופש מדת, גם ברשות
--- סוף עמוד 141 ---
היחיד גם ברשות הרבים. ואם מבקשת החברה לפגוע בחופש זה – רק בחוק הכנסת או במעשה חוקה רשאית היא לעשות כן.
רשות היחיד – ליחיד, רשות הרבים – לרבים
25. כלל גדול הוא בתורה: רשות היחיד – ליחיד, רשות הרבים – לרבים. ביתו של אדם – לו ולמשפחתו, רחובה של עיר – לקהילה כולה. כך הוא אף ביחסי דת ומדינה. לכל אדם שמורה זכותו לחופש הדת ולחופש מדת ברשות היחיד, והמדינה ושלוחיה ישמרו ויגנו על חופש זה בכל הדרכים העומדות לרשותם. כך ברשות היחיד וכך ברשות הרבים. כברשות היחיד כן ברשות הרבים, תגן המדינה על זכותו של אדם לחופש הדת ולחופש מדת. וזכותו זו של אדם פירושה הוא, שאין כופין אותו בענייני דת לא לכאן ולא לכאן. ברשות היחיד תגן המדינה על חופש הדת ועל החופש מדת באשר רשות היחיד היא, וברשות הרבים תגן המדינה על חופש הדת ועל החופש מדת באשר רשות הרבים היא. כל דברים אלה כולם ייאמרו ויקוימו ובלבד שיישמרו הסדר ושלום הציבור. ראו, למשל: פרשת מיטראל [6], בעמ' 507-509.
26. ענייננו הוא בשני זוגות אלה: ביחיד ובכלל, ברשות היחיד וברשות הרבים. שני הזוגות יוצרים ביניהם חיבורים אחדים, ומבין החיבורים האפשריים לא יעלה ספק באשר לחיבורים אלה (בכפוף לחוק ולחוקה): ברשות היחיד לא יותר יחיד אחר ולא יותר הכלל לכפות רצונו על היחיד. ברשות הרבים לא יותר יחיד אחד לכפות רצונו לא על יחיד אחר ולא על רבים. השאלה שלענייננו נסבה על החיבור שבין היחיד לבין הרבים ברשות הרבים, לאמור: האם קנו הרבים זכות לכפות על יחיד המצוי ברשות הרבים מנהגות שמקורם בדת, לאמור לשלול מן היחיד המצוי ברשות הרבים את זכותו לחופש, ולענייננו: לחופש מדת. בשאלה זו נגענו בפרשת מיטראל [6], ואמרנו עליה דברים אלה (בעמ' 508):