"האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב-עד-מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם; ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים – או אל רשות היחיד של הזולת – או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן יחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו".
פירוש הדברים הוא, כי נטל כבד מוטל על הכלל מקום שמבקש הוא לשלול מן היחיד הנמצא ברשות הרבים את זכותו ואת חופשו: לכפות על היחיד הנמצא ברשות הרבים מנהגות שמקורם בדת.
--- סוף עמוד 142 ---
27. רשות היחיד מזה ורשות הרבים מזה. מה היא רשות היחיד ומה היא רשות הרבים לעניינם של חופש הדת והחופש מדת? ביתו של אדם הוא לכל הדעות רשות היחיד. ביתו של האדם הוא מבצרו. ואולם דומה כי ניתן – אף ראוי – להרחיב לעניינים מסוימים את רשות היחיד גם מעבר לארבעה הכתלים ולחצר. וכך אמנם נעשה בזהירות-יתרה. הנה היא שכונה של שומרי-מצוות, ובינות לבתים סמטאות, משעולים ורחובות צרים וצדדיים. זר לא יהלך בהם, והם לשימושם של המתגוררים במקום. לא יהא זה מרחיק לכת אם נאמר כי בנושא של חילול השבת בפרהסיה, גם אותם חללים בין הבתים, וסביבם, רשות היחיד הם, רשות היחיד של שומרי-המצוות.
נדגיש ונזהיר את עצמנו: מדברים אנו עתה בהרחבת רשות-היחיד אך לעניינו של חילול שבת בפרהסיה. אין אנו מדברים בהרחבת רשות היחיד לכל נושא אחר של כפיית מנהגות-דת ברשות הרבים. לכל עניין אחר רשות הרבים היא רשות הרבים, ולשומרי-המצוות הגרים בסביבה אין זכות-יתר על אחרים. באותו עניין ניתן להצביע על איסור פתיחתו של בית מרזח בטבורו של כפר מוסלמי או על איסור פתיחתו של בית קולנוע בשבת בתוככי שכונה של שומרי-מצוות (ראו פרשת מיטראל [6], בעמ' 508). כל עניינים אלה כולם ניתן לבוחנם מבעד לשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, ואם כך נעשה, נשאל את עצמנו: האם פעלה הרשות בגדרי סמכותה ובמיתחם הסבירות, שעה שהרחיבה את רשות היחיד לעניינו של חילול השבת בפרהסיה, או שעה שאסרה על הקמתם של בית מרזח או בית קולנוע? ואולם אנו נעדיף להרים את וילון שיקול-הדעת, ונבכר לבחון במישרין את האינטרסים המתגוששים ביניהם. ועיקרם של דברים הוא: קיומה או היעדרה של סמכות לכפייתו של היחיד לעשות – או שלא לעשות – דבר ברשות הרבים, שעה שהכוח המניע לכפייה ולשלילת זכות וחופש מקורו במצוות הדת.
28. לדעתנו, זו אף חייבת שתהא דרכנו. הטעם העיקרי לכך הוא, שענייננו אין הוא מסב עצמו על שיקול-דעת מינהלי מן המניין. לו דיברנו בהצבתו של תמרור אין-כניסה מטעמי תעבורה גרידא, או בסגירתה של דרך לצורך חפירה להנחת כבלי-חשמל, היינו בוחנים את שיקול-דעתו של המפקח על התעבורה במשקפי משפט-המינהל. לא כן הוא שעה שהמפקח על התעבורה נדרש לשיקולים לבר-תעבורתיים, כשיקולי הדת בענייננו. במקרה זה נכנס אל הזירה שיקול חוקתי מן המעלה הראשונה, ושיקול זה – באשר הוא – מביא מעצמו להצבת המחנות היריבים בדרך שונה משהיו מוצבים עובר לכניסתו אל הזירה. שיקול חוקתי מחייב היערכות חוקתית, וכללי משפט המינהל הרגילים כוחם לא יעמוד להם לשאת במעמסה. בין שנסכים בין שלא נסכים, מובלים אנו אל זירת המשפט החוקתי, ושיקול-דעתו של המפקח, באשר הוא, כוחו אינו עוד עמו ככוחו במשפט המינהלי. אכן כן: שיקולי חוקה וזכויות יסוד נמצא אותם משוקעים בכל דין ודין, והרי שיטת המשפט כולה נבנית עליהם והם בכל אתר ואתר (ראו והשוו, למשל, י' זמיר
--- סוף עמוד 143 ---
בספרו הנ"ל (כרך א) [91], בעמ' 103 ואילך). ואולם בענייננו-שלנו צבעם של שיקולי החוקה וזכויות היסוד עז בהרבה. במערכת שלפנינו פורצת החוקה אל בינותינו משל הייתה גייזר אדיר-ממדים, ובבואה והנה היא עיקר. דרך אגב: הואיל והמדובר הוא במאבק-חוקה, אין נודעת אלא משמעות שולית לכך שהמפקח על התעבורה שינה מדעתו. בהתגוששות-של-חוקה יידחק שיקול-דעתו של המפקח אל שולי-הזירה.
29. ביתו ה"מורחב" של היחיד יכול שיפרוש עצמו גם על סביבות הבית. האם סביבות הבית יכללו – האם ראוי להם שיכללו – גם רחוב כרחוב בר-אילן? לעניין זה נאמנים עלינו דברי המפקח על התעבורה, מר אלכס לנגר, בכותבו אל ראש-עיריית ירושלים, ביום 29 בנובמבר 1994:
"על רקע הפירסומים בכלי התקשורת והאירועים בכביש, מצאתי לנכון להודיעך עמדתנו בנושא.
משרד התחבורה רואה ברח' בר-אילן עורק תנועה ראשי המחבר את שכונות צפון ירושלים למרכזה ודרומה, בכל ימות השבוע.
לא יעלה על הדעת סגירתו של ציר זה לתנועה בשבתות או בכל מועד אחר.
הסדרים לסגירת רחובות בשבתות יתכנו רק ברחובות מקומיים לאחר בדיקה מדוקדקת, ובוודאי לא בצירים עורקיים חשובים".
נדע ונשמור: רחוב בר-אילן הוא "עורק תנועה ראשי" ועל-כן "לא יעלה על הדעת סגירתו של ציר זה לתנועה בשבתות או בכל מועד אחר". היה זה בעת שהמפקח על התעבורה שח לפי תומו – כמפקח על התעבורה – ולשונו כחרב זו החדה מתער: "לא יעלה על הדעת". ניתן דעתנו לדבר: המפקח על התעבורה אמר את שאמר בלא שנשאל כלל לדעתו. מדבריו ידענו כי שמע או קרא על כוונתה של ועדת שטורם להמליץ על סגירתו של רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדים, ושמיעה או קריאה אלו הן שהקפיצו אותו ממקומו. ישב וכתב אל ראש-העירייה את שכתב לו. ובהשיח אדם לתומו נדע את אשר בלבו.
המפקח לא אמר די, ובחודשים שעקבו את מכתבו זה, הוסיף והביע את עמדתו, ובלשון חד-משמעית. כך, למשל, כתב אל ראש-עיריית ירושלים ביום 3 בנובמבר 1995: "כפי שכבר הודעתי לך במכתבי מיום 29.11.1994 לא נסכים לסגירתו של רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדי ישראל או בכל מועד אחר". כך אף בישיבה שהייתה ביום 27 במארס 1996 בלשכת שר התחבורה, בפגישת שר התחבורה עם ועד תושבי רחוב בר-אילן. בסיכום הישיבה נאמר ברורות: "חוו"ד המקצועית של המפע"ת" [המפקח על
--- סוף עמוד 144 ---
התעבורה – מ' ח'] הוא (!) כי הכביש [כביש בר-אילן – מ' ח'] הינו עורק תחבורה ראשי ואין לסוגרו בשבת".
לימים הודיענו המפקח כי שינה את דעתו, ועל כך עוד נאמר מילים אחדות. ואולם את שאמר לא יוכל להשיב, ודבריו צלולים כבדולח: רחוב בר-אילן הוא "עורק תנועה ראשי", ו"לא יעלה על הדעת" לסוגרו בשבת ובמועדים. לא אני אמרתי דברים אלה. המפקח על התעבורה אמרם. ולדברים חשיבות רבה בזוכרנו כי ענייננו בשאלה חוקתית מן המעלה הראשונה. מדברים אנו לא אך בשיקול-דעת מינהלי מן-המניין – כהכוונת תנועה ברחוב אל השמאל או אל הימין – אלא בנושא שמתחום יחסי דת ומדינה. נושא זה, כפי שראינו, את חוקים וחוקה יתהלך, ועמהם ישרה. ובאומרנו לשקול שיקולי-דת הכופים מנהגות-דת ברשות הרבים, מפי חוק וחוקה נחיה, מפיהם ולא מפיו של המפקח על התעבורה. מטעם זה, כפי שאמרנו, ייוודע אך משקל קל לכך שהמפקח על התעבורה הודיענו כי שינה מדעתו. מפיו נלמד, אמנם, על מהותו של רחוב בר-אילן, אך מסקנות שנסיק תהיינה שלנו, שהרי בחוקה ענייננו ולא אך בשיקול-דעתו של המפקח בגדרי פקודת התעבורה.
30. ידענו אפוא מפיו של המפקח על התעבורה, כי רחוב בר-אילן הינו "עורק תנועה ראשי", וכי "לא יעלה על הדעת" לסוגרו לא בשבתות ולא בכל מועד אחר. תרגום הדברים לענייננו הוא, שרחוב בר-אילן הוא רשות הרבים. ואין הוא רשות הרבים אך במובנו הפורמאלי של המושג. שהרי גם אותן סמטאות בין הבתים רשות הרבים הן. רשות הרבים הוא במובנו המהותי של המושג. הוא הלוז של רשות הרבים, ועליו נאמר כך: אם רחוב בר-אילן אינו רשות הרבים – הרבים בה"א הידיעה ובהדגשה רבתי – רשות הרבים מה היא, לא ידעתי. רחוב בר-אילן אינו חצרם הפנימית של המתגוררים בו ובסביבתו. רחוב בר-אילן אינו שייך למי שהתיישבו בסמוך לו. רחוב בר-אילן אינו רחוב פנימי בשכונה של שומרי-מצוות. רחוב בר-אילן אינו רשות היחיד. רחוב בר-אילן הוא רשות הרבים – במובנו האמיתי של מושג רשות הרבים – ולכל יחיד ויחיד יש זכות שווה בו: למי שגרים בסמוך לו ולמי שאינם גרים בסמוך לו. רחוב בר-אילן הוא דרך המלך, ובדרך המלך ירכוב המלך וירכוב כל העם. המפקח על התעבורה לא הותר לו – בשם הכלל – לכפות על היחיד שלא לעשות שימוש בדרך המלך למטרות שדרך המלך יועדה להן. החוק לא התיר לו, לא מפורשות ולא מכללא, לכפות על היחיד המצוי ברשות הרבים דרך התנהגות המוכתבת מן הדת. רשות הרבים חייבת וראוי לה שתישאר רשות הרבים.
31. לא בכדי כינה המפקח על התעבורה את רחוב בר-אילן "עורק תנועה ראשי". עורק הוא צינור-דם הנותן חיים לאדם. ורחוב בר-אילן הוא עורק תנועה ראשי. בהחליטו
--- סוף עמוד 145 ---
כפי שהחליט לסגור את הרחוב לתנועה, פגע שר התחבורה בעיקרון קונסטיטוציוני שהוא נעלה על ממשלה. בוודאי נעלה הוא על המפקח על התעבורה. העיקרון הוא זה, שרשות ממשל ומינהל אסורה היא בהצרת דרכו של יחיד המצוי ברשות הרבים, מטעמים הנגזרים מן הדת באשר היא וממצוות הדת בתורת-שכאלו. אכן כן: מותרות הן רשויות בנות-סמך להביא במניין שיקוליהן שיקולי-דת אף-הם, אך זאת רשאיות הן לעשות במידה ובמשורה, בשולי שיקול-הדעת ולא במרכזו. בענייננו-שלנו סטה שר התחבורה מן המותר: בתתו משקל מכריע לשיקולים הנגזרים מן הדת, ובהטילו את מצוות הדת – בלא היתר – על רשות הרבים, על כביש עורקי המצוי בבעלותו של הכלל ולא בבעלותם של המתגוררים בו או בסמוך לו.
והיה אם ישאלוני מחר: ומה בין ענייננו-שלנו לבין פרשת בית הכנסת "ישורון" [1] או פרשת ברוך [2]? אף אני אשיב ואומר: יש אומרים: כמות עושה איכות. כשאני לעצמי, ספק בעיניי אם כך הוא. ואולם זאת אדע, שלא הרי כמות גדולה כהרי כמות קטנה, ויש שקש ישבור את גב הגמל. בשני תקדימים אלה שהזכרנו, המדובר היה בכמות קטנה; לא בזוטי-דברים, אמנם, אך בכמות קטנה. בענייננו המדובר הוא בכמות גדולה, גדולה מאוד. אכן, גם בפרשת ברוך [2] כונה הרחוב שקטע ממנו נסגר "כביש עורקי", אך מעבר לכינויו כך לא שמענו עליו דבר. זאת שמענו מפי בית-המשפט, שהנפגעים מן הסגירה יהיו כחמישים בעלי מכוניות פרטיות. ואלה החמישים כנגד אלפים-אלפים בענייננו-שלנו.
על הפקעת קניין וזכויות של היחיד
32. רשות היחיד היא ליחיד. לא יחיד ולא הכלל מותרים לפגוע בזכותו של היחיד ברשותו-שלו, אלא אם הותרו לכך בחוק או בחוקה. כך רשות היחיד וכך רשות הרבים. רשות הרבים היא לרבים. לא יחיד ולא הכלל מותרים לפגוע בזכותם של הרבים – או בזכותו של יחיד מן הרבים – ברשות הרבים, אלא אם הותרו לכך בחוק או בחוקה. ומה היא זכותם של הרבים ושל היחיד ברשות הרבים? זכותם היא להלך ברשות הרבים, לנסוע במקום שיועד לנסיעה, לנוע בדרכים ובשדות. על דרך הכלל קרויה זכות זו: חירות התנועה או חופש התנועה. ואמנם, רשות הרבים היא ביתם של הרבים ושל כל אחד מיחידי הרבים. כל אחד מיחידי הרבים רשאי לעשות בביתו המשותף-לרבים, ובלבד שינהג כפי שנוהגים אנשים ברשות הרבים, יכבד את זכותו של הזולת לעשות כמותו, ושלא יפגע ברשות הרבים עצמה. חירות התנועה ברשות הרבים היא בכלל אלה.
כיצד ינוע אדם ברשות הרבים? בימים שמכבר הלך אדם על רגליו או רכב על בהמה: "וַיָּקָם בִּלְעָם בַּבּ.קֶר וַיַּחֲב.ש אֶת-אֲת.נוֹ וַיֵּלֶךְ עִם-שָ.רֵי מוֹאָב: וַיִּחַר-אַף אֱלֹהִים כִּי-הוֹלֵךְ הוּא וַיִּתְיַצֵּב מַלְאַךְ יְהוָֹה בַּדֶּרֶךְ לְשָ.טָן לוֹ וְהוּא ר.כֵב עַל-אֲת.נוֹ וּשְנֵי נְעָרָיו עִמּוֹ"
--- סוף עמוד 146 ---
(במדבר, כב, כא-כב [ב]). כך היה בימי קדם. בימינו-שלנו באה המכונית תחת האתון. חופש התנועה הוא אפוא, החופש שקנינו להלך על רגלינו ברשות הרבים, לרכוב על האתון או לנסוע במכונית במקומות שיועדו לכך. ראו עוד והשוו: ע"פ 217/68 הנ"ל [12].
ערכו של חופש התנועה ערך נעלה הוא. חופש התנועה, כך אמרה המשנה לנשיא
בן-פורת, שווה הוא במשקלו לחופש הדיבור (פרשת דאהר [23], בעמ' 708), ועל ערכו של חופש הדיבור אין צורך להאריך. יתר-על-כן: חירות התנועה הינה בִּתָה של החירות, והחירות – ידענו כולנו – היא מן היושבות ראשונה במלכות:
"הזכות לחיים ולכל דבר שהחיים תלויים בו – הזכות לנשום, הזכות לשתות, הזכות לאכול – היא אֵם כל הזכויות, היא האדם. שנייה במלכות היא החירות..." (בג"ץ 606/93 הנ"ל [41], בעמ' 25).
זו היא אפוא חירות התנועה וזה מקומה במערכת זכויותיו של היחיד ברשות הרבים.
חברי השופט אור מרחיב דברים על חירות התנועה, ומסקנתו היא כי בענייננו-שלנו, ובמאבק האינטרסים המתגוששים ביניהם-לבין-עצמם, ידה של חירות התנועה על העליונה. אני מסכים, כמובן, לדבריו, אך הסכמתי מלווה במשהו אי-נוחות. וכל-כך למה? חירות התנועה, וכמוה חירויות אחרות שהיחיד קנה, אינה עשויה מעשה מקשה. תחת חופתה של כל חירות וחירות נקבצו ונצטופפו בנים ובנות לרוב, ולא הרי ערכם ומשקלם של בן ובת פלונים כהרי ערכם ומשקלם של בן ובת אלמונים. כך, למשל, בעניינה של חירות הביטוי: מקובל לחשוב כי לא הרי עוצמתו של חופש הדיבור בנושאי חברה ומדיניות כהרי עוצמתו בפרסומת מסחרית. ראו: בג"ץ 606/93 הנ"ל [41]. הוא הדין בחירות התנועה. לא כל דבר העשוי להיתפש כבא בתחומיה של חירות התנועה, זכאי לאותה מידת הערכה והגנה. חירות התנועה משמיעה, בראש ובראשונה, חירות, והיא חירותו האישית והראשה של היחיד. וכלשון סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת", אלא בהגבלות האמורות בהוראת-ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד. וגם זו אמת, שחירותו האישית של היחיד היא חירות כה נעלה, עד שעומדת היא לעצמה ואין היא נתפשת כבת לחירות התנועה.
בסמוך לחירות האישית באה חירות התנועה במובנה המקובל, והיא חירותו של היחיד לשוטט בארץ לאורכה ולרוחבה בלא שתחול עליו הגבלה כלשהי ברשות הרבים. זו חירות התנועה בגאונה, זו חירות התנועה בהדרה. בעניין זה נזכור, למשל, את הוראות