--- סוף עמוד 40 ---
הרשות המבצעת כבלתי חוקית, אם היא מחוץ למיתחם הסבירות. כל החלטה שלטונית בגדרי המיתחם היא חוקית, ובית-המשפט לא יצהיר על בטלותה. קביעת גבולות המיתחם נתונה לבית-המשפט.
53. "איזון" הוא מושג מטאפורי. כאשר השופט מאזן בין ערכים מתנגשים הוא פועל במישור הנורמטיבי. בבסיס ה"איזון" מונחת התפיסה, כי "לא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה בעיני החברה, וכי בהעדר הכוונה חקיקתית, על בית המשפט להעריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים. כשם שאין לך אדם ללא צל, כן אין לך עיקרון ללא משקל. קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"ץ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [35], בעמ' 434). אכן, לנתונים נורמטיביים יש "משקל". יש להם חשיבות חברתית יחסית. פעולת ה"שקילה" היא פעולה נורמטיבית. היא נועדה להעניק לנתונים השונים את מקומם בשיטת המשפט ואת ערכם החברתי במכלול הערכים החברתיים (ראה בג"ץ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [36]). בצדק ציין השופט שמגר, כי:
"...התהליך של העמדת ערכים מתחרים על כפות המאזניים מתאר את קו ההתחלה הפרשני, אך אין בו כדי לגבש קנה-מידה או משקלות ערכיים בעזרתם תיעשה מלאכת הפרשנות" (ד"נ 9/77 הנ"ל [29], בעמ' 361).
אם כן, כיצד נערך האיזון (העקרוני) בין הצורך לקיים את חופש התנועה, לבין הצורך להגן על רגשות הדת ועל אורח החיים הדתי? מהי אמת-המידה המקובלת לעריכתו של איזון זה?
אמות-המידה לאיזון
54. אמת-המידה המקובלת כיום – בעקבות חקיקת היסוד, בעניין זכויות האדם – הינה זו הקבועה בפיסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו):
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
בענייננו השאלה הינה, אם הצו של המפקח על התעבורה, מכוחו נסגר חלקית רחוב בר-אילן לתנועה בערב שבת ובשבת, הוא צו ההולם את ערכיה של מדינת ישראל; אם הוא נועד לתכלית ראויה, והאם הפגיעה שהוא פוגע בחופש התנועה אינה במידה
--- סוף עמוד 41 ---
העולה על הנדרש? מותר לנו להיזקק לאמת-מידה זו, אף שהפקודה שמכוחה הוצא הצו על-ידי המפקח על התעבורה היא פקודת התעבורה [נוסח חדש], הנהנית מכלל שמירת הדינים (סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אכן, הדין הישן – ובתוכו פקודת התעבורה [נוסח חדש] – מוגן בפני ביקורת חוקתיותו. עם זאת, יש לפרשו ברוח הוראות חוק היסוד. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: