--- סוף עמוד 147 ---
התקנות 109, 110 ו-125 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, הנותנות סמכות בידי מפקד צבאי להגביל את זכותו של היחיד ברשות הרבים.
האומנם זו חירות התנועה בענייננו-שלנו? אתקשה לומר כן. ראשית לכול, האיסור המיועד אינו חל אלא על הנסיעה ברחוב בר-אילן. רשאי אדם להיכנס לרחוב בר-אילן ובלבד שיהלך על רגליו. שנית, משך הנסיעה בדרך החלופית אינו רב אלא במעט-קט ממשך הנסיעה ברחוב בר-אילן. בצרפנו את הדברים אלה אל אלה נתקשה להימנע ממסקנה כי ענייננו לא יבוא אלא בשולי חירות התנועה: רחוק הוא מן הלוז, ועוצמתו כעוצמת זכות מן השוליים.
ואולם אין זה סוף פסוק. טעם הדבר הוא, שלדעתנו אין הכרח להשקיף על ענייננו כבא אך בגדרי הדוקטרינה של חירות התנועה ברשות הרבים. יש וראוי לנתח את המערכת בפרישה רחבה יותר, והיא: זכותו של היחיד ברשות הרבים, זכות שחירות התנועה היא רק אחת מנגזרותיה. "רשות הרבים" היא רשות שלכל יחיד מיחידי החברה זכות בה – זכות של מעין-קניין-ציבורי – והמשתמע מכאן הוא, שאסורה היא החברה בהפקעתו של אותו מעין-קניין-ציבורי אלא אם הוסמכה לכך מפורשות בחוק או בחוקה.
נמשיל משל וממנו נלמד ונדע. פלוני הוא בעלים של חווה רחבת-ממדים. כדי שיקל עליו לנוע בחוותו כבש פלוני דרכים וסלל כבישים, וכל אלה בתוככי החווה. החווה היא רשות היחיד. כמוה הדרכים והכבישים, שאף הם רשות היחיד. לימים באים זרים אל החווה – יחידים או אף הרשויות עצמן – ובלא שקנו זכות לדבר מפריעים הם לפלוני להמשיך ולעשות שימוש בדרך או בכביש שבחווה. פלוני יבוא במשפט עם אותם זרים ויזכה בדינו, שהרי עשו ברשותו שלא בזכות. פלוני לא יטען כלל לחירות התנועה בחוותו אלא לזכותו בקניינו, ברשות היחיד. זה המשל, וממנו הנמשל: ליחיד זכות של מעין-קניין-ציבורי ברשות הרבים, ואין לאדם רשות והיתר לפגוע בזכות זו – זכות המשמיעה את חירות התנועה (אך לא רק אותה) – אלא אם הוסמך לדבר מפורשות בחוק או בחוקה.
33. הנה הם, למשל, "מקרקעי יעוד" שעל-פי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. "מקרקעי יעוד" הם "מקרקעי ציבור המיועדים לתועלת הציבור..." (סעיף 107 לחוק), ובהם נהרות, נחלים, דרכים, מסילות ברזל וכיו"ב מקרקעין. החוק קובע הוראות מהוראות שונות החלות על מקרקעי ייעוד, ומגמתן של כל הוראות אלו כולן היא "המגמה להבטיח כי הציבור לא ינושל ממקרקעין המשמשים במישרין לתועלת הציבור": י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי [95], בעמ' 276. ועוד: "התכלית של דינים
--- סוף עמוד 148 ---
החלים על מקרקעי ייעוד היא להבטיח כי המקרקעין ימשיכו לשרת את האינטרס הציבורי שלמענו הם נועדו" (שם, בעמ' 285). למותר לומר כי דרכים, על-פי עצם טבען, מיועדות הן לתועלת הציבור (שם, בעמ' 280): ולכל הציבור כולו, לא אך לחלקו של הציבור. ומי שנטל מן הציבור והקצה ליחיד או לחלקו של הציבור בלבד – כמעשה השר בענייננו – פגע בזכותם של הרבים. הפקיע מן הרבים את שלא הותר להפקיע. ראו עוד ה' קלינגהופר משפט מינהלי [96], בעמ' 141 ואילך ("קניין ציבורי").
כך היה אף במשפט הרומי העתיק. המשפט הרומי העתיק סיווג את הנכסים שאינם פרטיים לסוגים שונים, וביניהם ל-Res omnium communes (נכסים המשותפים לכול) ובהם אוויר, מים זורמים, הים ושפת הים ול-Res publicae, נכסים השייכים לעם, והם נכסים שבבעלות העם או המדינה ואשר ייעודם הוא אך ורק לשימוש הרבים (המושג Res publica הוא אמה הקדמונית של הרפובליקה בימינו). ראו, למשל: R.W. Leage Roman Private Law [105], at p. 154 ונכסים אלה האחרונים, "שימושו של כל רומאי בהם ניתן להגנה משפטית מיוחדת": ד"ר ש' איזנשטדט המשפט הרומאי, תולדותיו ותורתו [97], בעמ' 143.
כך דין אף במשפט האנגלו-אמריקני. הלכה במשפט האנגלי היא, מאז ומקדם:
“‘In a highway the King hath but the passage for himself and his people’ 1 Roll. Abr. [Rolle’s Abridgment, 1668 – מ' ח'] 392” (cited in 21 Halsbury The Laws of England [108], at p. 78, n. 2.).
וכדבריו של השופט ווילס (Wills, J.) על טיבה של זכות הציבור בדרך ציבורית:
“...a right for all Her Majesty’s subjects at all seasons of the year freely and at their will to pass and repass without let or hindrance” (Ex parte Lewis (1888) [88], at p. 197).
זכות מעבר שקנו הרבים בדרך ציבורית קודמת היא לזכות מי שמחזיקים בבתים בצדה של הדרך, קודמת לה ונעלה עליה:
“Speaking generally, the public have the right of free and unobstructed passage over the whole of a public highway... But the right of the public is a higher right than that of the occupier, and if the user by the occupier, though reasonable so far as the particular
--- סוף עמוד 149 ---
business carried on by him is concerned, in fact causes a serious obstruction to the public, then the private rights of the occupier must yield to the public rights, and the Court will interfere by restraining the continuance of the obstruction” (Vanderpant v. Mayfair Hotel Co. (1930) [89], at pp. 152-153).
ובכן: דרך ציבורית שייכת לציבור ולא ליחיד, גם לא לציבור הגר בסמיכות לאותה דרך. זכות הציבור היא להשתמש בדרך לרצונו, בכל יום ובכל עת ובכל שעה.
כך דין אף במשפט בארצות-הברית, ובמקום שדרך ציבורית עוברת בתחום מושב מסוים, אין לבני אותו מקום עדיפות על-פני אנשים שאינם מבני אותו מקום. וכך אמר בית-המשפט לערעורים בניו-יורק (ה-(Court of Appeals במשפט שהרבו לצטטו בהלכות שעקבוהו:
“Bearing in mind the principle above mentioned that political subdivisions and municipal corporations hold the fee of streets for the benefit of the whole people, it follows that residents of a particular area in a town or village do no possess and cannot be granted proprietary rights to the use of the highways therein, in priority to or exclusive of use by the general public” (People v. Grant (1954) [86], at p. 544).
הוסיף ואמר בית-המשפט בפרשת NYS Public Emp. Fed. v. City of Albany (1988) [87], at p. 255:
“Historically, English highways were said to be the King’s and impeding their use was proscribed for his right was one of passage for himself and for his subjects... Tailoring the English rule to democratic concepts, the common law in New York has restricted local regulation by impressing a public trust upon the streets. The right to use of the highways is said to rest with the whole people of the State, not with the adjacent proprietors or the inhabitants of the surrounding municipality...”.
--- סוף עמוד 150 ---
ובהמשך (בעמ' 256):
“The general rule is clear: residents of a community have no greater right to use the highways abutting their land – whether it be for travel or parking – than other members of the public...”.
דומה שאין צורך להאריך. רחוב בר-אילן רשות הרבים הוא. שייך הוא לכלל, לרבים, ולא למי שמתגוררים בו או בסביבתו.
אחרון חביב, והוא ראשון: המשפט העברי. וכך שנינו במשנה, בבא בתרא, ו, ז [ג]:
"מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו, נטלה ונתן להם מן הצד – מה שנתן נתן, ושלו לא הגיעו".
ובלשון ימינו, בתרגומו ובפירושו של שמעון בן-שמן לבבא בתרא (1981), צט, ב [ד]:
"מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו; [שהוחזקו רבים לעבור שם מאז ומעולם], נטלה [מהם בעל השדה, את הדרך הזאת] ונתן להם [דרך אחרת] מן הצד – מה שנתן נתן; [והרבים משתמשים בו], ושלו; [זו שהיתה בתחלה דרך הרבים, והוא רצה לקחתה מהם למען תהא שלו] – לא הגיעו; [גם היא אינה שלו, נמצא ששתי הדרכים עומדות לרשות הרבים]".
נדע מכאן, כי דרך הרבים היא דרך הרבים. הרבים, וכל יחיד מן הרבים, רשאים להשתמש בדרך הרבים גם אם עוברת היא בשטחו של היחיד. ואסור הוא היחיד להשתלט על דרך הרבים ולייחדה לעצמו גם אם מקצה הוא בשדהו דרך אחרת לרבים. השתלט בעל השדה על דרך הרבים והקצה לרבים דרך אחרת בשדהו, קנו הרבים גם דרך אחת גם דרך אחרת.
נתגלעה מחלוקת בין האמוראים על פירושה של המשנה, והמחלוקת סבה את השאלה: על-שום-מה ולמה אין היחיד רשאי להחליף דרך אחת בדרך אחרת? והרי הרבים לא הפסידו בכך דבר? לעניין זה הציעו שלושה אמוראים שלושה פתרונות שונים, והם בבבא בתרא, צט, ב-ק, א [ה]. הפתרון האחד: "אמר רב זביד משמיה דרבא: גזירה שמא יתן להן דרך עקלתון". פירוש: החשש הוא שמא ייתן בעל השדה דרך חלופית שהיא דרך עקלתון, לאמור דרך שהיא פחותה באיכותה מהדרך המקורית, ונמצא הציבור נפסד. ישבו אפוא חכמים ותיקנו תקנה ולפיה אין בעל השדה רשאי להחליף דרך הרבים בדרך רבים אחרת.
--- סוף עמוד 151 ---
פתרון שני: "רב משרשיא משמיה דרבא אומר: בנותן להם דרך עקלתון". לאמור: במה דברים אמורים שבעל שדה אינו רשאי ליתן לציבור דרך חלופית, במקום שהדרך החלופית היא דרך עקלתון. ואילו במקום שהדרך החלופית דרך ראויה היא, רשאי הוא להחליף דרך בדרך.
פתרון שלישי: "רב אשי אמר: כל מן הצד דרך עקלתון היא, קרובה לזה ורחוקה לזה...". לאמור: כל דרך חלופית שיציע בעל השדה דרך עקלתון היא, ומכאן שאין הוא רשאי להחליף דרך בדרך.
פירוש הדברים הוא אפוא זה: על דרך העיקרון, אין ואסור להפקיע את רשות הרבים גם אם ניתנת לציבור רשות רבים חלופית.
אשר לענייננו-שלנו, ההיקש יילמד מאליו: אסור היה לשר התחבורה להפקיע את זכותם של הרבים להשתמש בדרך-המלך, הוא רחוב בר-אילן. הילכת המשנה תחול על ענייננו, ולא עוד אלא על דרך של קל וחומר: ומה אדם אסור לו שיפקיע את דרך הרבים הגם שמקצה הוא לרבים דרך אחרת תחת הדרך שהפקיע, לא-כל-שכן בענייננו-שלנו, ששתי הדרכים שבהן מדובר – זו של רחוב בר-אילן וזו דרך-העקלתון – השתיים היו והינן בבעלות הציבור מלכתחילה. בענייננו לא הקצה השר כלל לציבור כל דרך חלופית, אלא הצביע על דרך חלופית שהייתה ממילא של הציבור.
נדע מכאן: דרך הרבים היא דרך הרבים. רק על-פי חוק או חוקה מותר להפקיע את דרך הרבים מן הרבים ולהקצותה ליחיד או למקצת הרבים. ומי שעבר ועשה את שלא הותר לעשות – מעלים עליו כמו לא עשה דבר.
34. הנה-כי-כן, לכל יחיד ויחיד מן הציבור יש חלק ברכוש הציבור – במקרקעין שיועדו לציבור – ואין יחיד או בעל-שררה רשאים ליטול מרכוש הציבור ולייחדו ליחיד או לחלק מן הציבור, אלא על-פי חוק או חוקה. העיקרון כי "אין פוגעים בקניינו של אדם" – כהוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – יכול שיחול גם על זכותו של היחיד בקניין הציבור. בוודאי ראוי הוא שיחול על זכותו של היחיד בקניין הציבור; ואם לא בלשונו הרי ברוחו. אין נוטלים מן היחיד את קניינו – לא את כולו אף לא את מיקצתו – אלא "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). זכותו של היחיד ברשות הרבים כזכותו ברשות היחיד דמי.
--- סוף עמוד 152 ---
35. מסביר לנו השר בתצהירו, כי שימוש בדרך החלופית המוצעת תחת רחוב בר-אילן, יכול שיאריך את משך הנסיעה בדקות ספורות. ודקות ספורות – ממשיך הוא ואומר – הרי הן כזוטי-דברים. וכך שח לנו השר: הנה-כי-כן, מעבר מזה טוענים שומרי-מצוות חרדים על הפגיעה העמוקה ברגשותיהם אם ישמש רחוב בר-אילן לנסיעה בשבת, ומעבר מזה טוענים הנוהגים ברכב על פגיעה בנוחותם אם תארך נסיעתם בדקות ספורות נוספות. כל קטן יבין כי אין כל שקילות בין הערכים המתגוששים, ומכאן ההכרעה לסגירתו של הרחוב. ואני לא אסכים להכרעה.
אני נכון להסכים עם השר כי הערכים המתגוששים ביניהם, כפי שהציגם בדבריו, אינם שווי-ערך. שיקולי נוחות נסיעה והארכת משך נסיעה בדקות ספורות, קלי-ערך הם ביחס לערכי-דת ולפגיעה ברגשותיהם של שומרי-מצוות. ואולם לא זו השאלה העומדת לפנינו להכרעה. השאלה הדורשת הכרעה בענייננו היא: האם רשאי היה המפקח על התעבורה להפקיע את זכותו של הציבור ברשות הרבים, ברחוב בר-אילן? התשובה לשאלה היא, שהמפקח לא היה רשאי להפקיע את זכות הציבור. לכל יחיד מיחידי הרבים זכות לנסוע ברחוב בר-אילן כחפצו. רחוב בר-אילן הוא רכוש הציבור, ואין להפקיעו מן הציבור – לא את כולו אף לא את מקצתו – אלא בחוק או על-פיו. ואמנם: זכותו של המפקח על התעבורה להפקעה – מניין תימצא לו?
הנה הוא כביש עורקי פלוני, כביש רחב-מכל-רחב, והמפקח על התעבורה מקצה לדיירי הרחוב, ליד בתיהם, מקומות חניה לרכבם על שטחו של אותו כביש. הכביש הוא כה רחב עד שאיש אינו חש באותה הפקעה. הרשאי היה המפקח לעשות את שעשה? לא יימצאו אומרים כי רשאי היה, שהרי קניין הציבור הוא קניין הציבור ואיש אינו רשאי להפקיעו – בין שהמעשה יכונה הפקעה בין אחרת – אלא מכוח הרשאה מפורשת על-פי חוק. ומה נשתנה רחוב בר-אילן מאותו כביש עורקי? אם תיאסר תנועה ברחוב בר-אילן – או בכל רחוב אחר – מפאת עבודות חפירה הנערכות בו להנחת צינורות לשימוש הרבים, לא תעלה הסגירה הפקעה שהרי סגירת הרחוב לצורך זה מובנית היא בדין התעבורה. שיקול הסגירה הוא שיקול תעבורה, קב ונקי. לא כן דין מקום ששיקול-הדת בא אלינו מרחוק ומבקש הוא להפקיע מן הרבים למען מקצת הרבים.